广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1191号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区厨意电器有限公司。

住所地：广东省佛山市顺德区大良南江广珠路南一路*号*栋厂房*楼。

法定代表人：余仲军。

委托诉讼代理人：黄熙程，广东一粤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈小敏，男，汉族，1970年7月21日出生，住广东省潮州市湘桥区。

委托诉讼代理人：陈卫，广东粤高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张飞军，广东粤高律师事务所实习律师。

上诉人佛山市顺德区厨意电器有限公司（以下简称厨意公司）因与被上诉人陈小敏侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初11号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人厨意公司上诉请求：撤销原审判决第一、第二项，确认上诉人并未侵害涉案专利权，并由被上诉人承担案件诉讼费。

事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，不构成侵权。

而且涉案专利申请日前已有相关现有设计，涉案专利为无效专利。

2.被诉侵权产品使用的是现有设计。

3.一审确定的赔偿数额过高。

被上诉人陈小敏答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

陈小敏向一审法院起诉请求判令厨意公司：1.立即停止侵害涉案专利号为ZL201230423565.2的外观设计专利权的行为；

2.立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品；

3.立即销毁被诉侵权产品以及制造侵权产品的专用材料、模具、设备等物品；

4.立即删除涉案侵权链接，下架被诉侵权产品；

5.赔偿陈小敏经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币10万元；

6.承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：陈小敏是名称为“分体保健壶”，专利号为ZL201230423565.2外观设计的专利权人，该专利申请日是2012年9月5日，授权公告日为2013年3月6日，专利收费收据显示该专利的年费缴纳日期为2017年1月10日。

外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点：整体外观造型；

最能表明设计要点的图片或者照片：组合状态立体图。

陈小敏为证实厨意公司的侵权行为，提供的证据包括：1、广州市萝岗公证处出具的（2016）粤广萝岗第33178号公证书，该公证书公证了陈小敏的委托代理人张飞军在公证员和公证人员的监督下，登录公证处的办公电脑，登录www.tmall.com输入“紫金花旗舰店”点击购买“紫金花全自动煎药壶陶瓷中药壶分体养生熬药罐电子砂锅炖煮药煲器（3.5L煎药壶+底座）的过程，其中天猫网店经营者营业执照信息附有厨意公司的营业执照。

2、广州市萝岗公证处出具的（2016）粤广萝岗第33179号公证书，公证了陈小敏委托代理人张飞军在公证员和公证人员的监督下收取被诉侵权产品的过程。

3、广州市萝岗公证处出具的（2016）粤广萝岗第33180号公证书，公证了收货物流信息的确认。

4、天猫、京东搜索“药壶”的网页。

以上证据拟证明厨意公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品。

对于陈小敏提供的上述证据材料，厨意公司质证认为：对证据1-3的真实性无异议，关联性有异议，厨意公司的产品与与陈小敏的专利不相同也不近似，被诉侵权产品是对现有设计的运用，即使被诉侵权产品与陈小敏的专利设计相同或近似，也不构成侵权；

对证据4真实性、关联性、合法性均不予确认，不能确认图片的来源，即使该证据是真实且客观存在的，这恰恰证明被诉侵权产品使用的是惯常设计、现有设计，并不侵权。

一审诉讼中，陈小敏向一审法院提交了其购买的被诉侵权产品实物。

厨意公司承认被诉侵权产品是由其生产、销售及许诺销售的。

一审当庭将被诉侵权产品与陈小敏专利授权公告图片进行比对，陈小敏认为两者构成近似，相同点是两者的壶身、壶嘴、壶把手及底座都相同，唯一的区别点是壶盖的提手，涉案专利的空心设计，被诉侵权产品是实心的。

厨意公司确认两者构成近似。

厨意公司为证明其没有侵权，提供了如下证据：1、申请号为033615500的外观设计专利；

2、申请号为2008301914941的外观设计专利：3、申请号为033199396的外观设计专利，拟证明陈小敏的涉案外观与现有设计或现有设计特征的组合相比，不具有明显区别，与他人在申请日以前已经取得的合法专利相冲突，不符合《专利法》第二条、第二十三条的规定，不应受到《专利法》的保护。

陈小敏的产品分为两部分，一个是壶，另一个是加热盘，厨意公司坚持第二第三份专利文件作为现有设计抗辩的比对文件。

陈小敏质证认为对三份证据的真实性确认，关联性不予确认。

因为涉案专利是组合专利，厨意公司提供的三个现有设计是单独壶身或单独底座，不能作为比对的文件。

证据2的壶身与涉案专利也不近似，底座也不近似，厨意公司的现有设计抗辩不能成立。

陈小敏表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或厨意公司因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定厨意公司赔偿的金额。

对于合理费用的支出，陈小敏提供了公证费发票一张，金额2640元。

厨意公司质证认为其不构成侵权，不应承担公证费。

厨意公司的营业执照资料显示，厨意公司为自然人投资或控股的有限责任公司，住所在佛山市顺德区大良南江广珠路南一路2号5栋厂房3楼，法定代表人余仲军，注册资本50万元，经营范围为销售日用电器，国内商业、物资供销业。

一审法院认为：陈小敏是涉案名称为分体保健壶，专利号为ZL201230423565.2的外观设计专利的专利权人，其专利权应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

关于案涉被诉侵权产品是否为厨意公司生产、销售、许诺销售的问题。

陈小敏提供的公证书公证了其在天猫网购买被诉侵权产品及收货的过程，公证网页上厨意公司的营业执照信息与厨意公司的营业执照信息一致，厨意公司在一审庭审中亦承认被诉侵权产品系由其生产、销售及许诺销售的，故一审法院对案涉被诉侵权产品为厨意公司生产、销售、许诺销售的予以确认。

关于被诉侵权产品是否落入陈小敏专利权保护范围的问题。

一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为分体保健壶，属相同类产品。

将被诉侵权产品与陈小敏专利设计进行对比，两者相同点为：1.从整体造型看，两者都是分体式的组合设计，都含有独立的组件1保健壶与组件2底座的设计；

2.两者的底座均呈椭圆形，上有凸起的圆形加热平台，四周有一圈墙边状的凸起，底座按键区有腰果状的面板，面板中部有方形液晶显示屏，显示屏左右两侧各布有两个圆形按钮，圆形按钮上面有一排小的功能显示灯，两侧的圆形按钮与功能显示灯以方形液晶显示屏为中心左右对称；

3.两者壶体呈上窄下阔的椭圆形，壶嘴与壶身完全贴合且壶嘴与壶口平行；

把手外侧光滑内呈波浪状，呈上窄下阔弧度。

两者区别点在于被诉侵权产品的壶盖抓手呈蘑菇状实心设计，而涉案专利为半圆形镂空设计。

经比对，两者在整体视觉效果上无实质性的差异，陈小敏、厨意公司双方亦认为两者构成近似，应当认定两者设计近似，故被诉侵权设计落入陈小敏外观设计专利权的保护范围。

将公证书的网页上的被诉侵权产品图片与涉案专利图片比较，被诉侵权产品与授权外观设计专利在整体视觉效果没有实质性差异，两者构成近似。

被诉侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围。

关于厨意公司提出的现有设计抗辩的问题。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款“被控侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被控侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”的规定，鉴于不同的现有设计的重新组合可能会产生新的设计效果，因此将被诉侵权设计与现有设计比对时，只能与单独的一个现有设计进行比对。

被诉侵权产品是由底座及保健壶组合而成，组合关系唯一的组合产品，在进行比对时应当以组合状态进行整体观察。

厨意公司主张的申请号为2008301914941的外观设计专利为一个缺少底座的单独壶，而申请号为033199396的外观设计专利为缺少保健壶的单独方形状的底座，两现有设计均不是由“底座及保健壶”两必要部件组成的，与被诉侵权产品截然不同，即被诉侵权设计与厨意公司主张的现有设计不同，对于厨意公司现有设计的抗辩，一审法院不予支持。

厨意公司未经专利权人的许可，生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了陈小敏的专利权，应当依法承担相应的民事责任。

陈小敏要求厨意公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯陈小敏案涉专利权的侵权产品符合法律规定，一审法院予以支持。

删除涉案侵权网页链接及下架被诉侵权产品实质是停止销售、许诺销售的具体措施的表现形式，故对于陈小敏请求判令厨意公司删除侵权链接、下架被诉侵权产品，一审法院不再重复处理。

关于陈小敏要求厨意公司销毁库存侵权产品、专用材料、模具、设备的问题，陈小敏并无提交证据对其主张予以证实，故一审法院对此请求不予支持。

关于赔偿损失的问题。

一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

陈小敏并无举证证实其因被侵权所受到的实际损失，也无举证证实厨意公司因侵权所获得的利益，陈小敏在一审庭审中明确表示由一审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、厨意公司侵权行为的性质和情节等因素，酌定厨意公司赔偿陈小敏经济损失及合理费用合计人民币40000元。

对于诉讼费的负担。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

由于陈小敏的诉讼请求得到部分支持，故本案诉讼费应由陈小敏、厨意公司分担。

一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定,判决:一、佛山市顺德区厨意电器有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害涉案名称为分体保健壶，专利号为ZL201230423565.2的外观设计专利的产品；

二、佛山市顺德区厨意电器有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈小敏经济损失及合理费用合计人民币40000元；

三、驳回陈小敏的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币2300元，由陈小敏负担1000元，佛山市顺德区厨意电器有限公司负担1300元。

本院二审期间，厨意公司向本院提交申请日为2008年7月3日、授权公告号为CN301037755的外观设计专利作为现有设计对比文件。

陈小敏质证认为，该现有设计对比文件与被诉侵权产品存在明显差异，陈小敏的现有设计抗辩不成立。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

厨意公司以已向专利复审委申请涉案专利无效为由，请求本院中止审理。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

”的规定，首先，本案的无效宣告请求并非在答辩期内提起，不属于应当中止诉讼的情形；

其次，厨意公司请求宣告涉案专利权无效所提供的证据不充分，故本院依法可以不中止诉讼。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.厨意公司的现有设计抗辩是否成立；

2.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

3.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

㈠关于厨意公司的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

经审查，厨意公司提交的现有设计对比文件在涉案专利申请日前公开，可以作为现有技术抗辩的对比文件。

将被诉侵权产品与该现有设计文件进行比对，两者均为含独立壶体与底座的分体式组合设计，壶体均呈上窄下阔的椭圆形，底座整体均呈椭圆形并在中部含一圆形加热平台，底座按键区有腰果状面板及方形液晶显示屏，并排布有与方形显示屏呈左右对称的圆形按钮。

被诉侵权产品与现有设计文件的区别点如下：1.前者的壶体整体为矮胖的圆台状，壶口与壶底的直径比例约为3:4，且壶体下部曲线较为圆润，而后者的壶体为较为修长，壶口与壶底的直径比例约为1:2，且壶体下部曲线较为平直；

2.前者的壶嘴完全贴合壶体且壶嘴与壶口平行，后者的壶嘴与壶体采取分离式设计，且壶嘴远高于壶口；

3.前者的壶盖内嵌于壶口内且较为扁平，后者的壶口与壶盖边缘平行且呈半圆形凸起；

4.前者的把手为上窄下阔、外侧光滑内侧呈波浪状设计，后者的把手上下均匀，且内侧、外侧均为平滑弧形；

5.前者的加热平台外沿设有一圈墙边状凸起，后者则无此设计；

6.两者底座的按键数量以及排布方式不同。

经比对，被诉侵权产品与现有设计的上述区别已经足以对产品的整体视觉效果产生实质性影响，被诉侵权产品与现有设计不相同也不相近似，厨意公司主张的现有设计抗辩不能成立，本院予以驳回。

㈡关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。

本院认为，被诉侵权产品与涉案专利均为分体保健壶，属于同类产品，可以进行比对。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利仅在壶盖抓手设计等处存在差异，该区别属于局部的细微差别，在产品的整体外观设计中占据比例不大，不会对两者的视觉效果产生显著性影响，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，落入涉案专利保护范围。

故厨意公司主张被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似的上诉请求并没有事实与法律依据，本院不予支持。

㈢关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，在法定赔偿额范围内确定4万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人佛山市顺德区厨意电器有限公司的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币800元，由上诉人佛山市顺德区厨意电器有限公司负担。

本判决为终审判决。