浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民初215号原告：浙江富地机械有限公司，住所地浙江省台州市路桥区金清镇工业区。

法定代表人：吴为国，董事长。

委托诉讼代理人：苑新民，台州蓝天知识产权代理有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：梁永林，公司员工。

被告：杭州临江制冰厂，住所地浙江省杭州市萧山区前进街道前峰村。

法定代表人：王仲兴。

被告：温岭市渔霸水产养殖设备厂，住所地浙江省温岭市大溪镇金岙村**号。

经营人：郭仁练，男，汉族，1969年9月23日出生，住四川省长宁县。

原告浙江富地机械有限公司（以下简称原告）与被告杭州临江制冰厂（以下简称临江厂）、温岭市渔霸水产养殖设备厂（以下简称渔霸厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人苑新民和梁永林、被告渔霸厂经营人郭仁练到庭参加诉讼，临江厂经传票传唤无正当理由不到庭应诉，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、临江厂立即停止销售涉案产品，渔霸厂立即停止生产、销售涉案产品；

二、临江厂和渔霸厂赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用共计人民币20万元；

三、临江厂和渔霸厂承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告是中国渔船渔机渔具行业协会理事单位，增氧机产品的世界著名制造商和中国龙头企业，2009-2011年增氧机产量、销售额、出口额均在行业前三名，2011年排名行业第一，“富地”字号和商标驰名中外。

原告于2013年3月5日申请“涌浪式增氧机的浮体”的外观设计专利，于2013年8月28日获得授权，专利号ＺＬ20133005××××.8。

原告在临江厂裙楼杭州中旺水产部购得涉案产品，临江厂以未经工商注册的杭州中旺水产部、前进老王渔需用品批发经营部为幌子销售产品，其销售人员王某名片电话与杭州中旺水产部电话相同均为138××××1261、0571821××××1，故销售行为由临江厂实施。

渔霸厂经营范围为增氧机制造、加工、销售，涉案产品说明书、铭牌及包装均标注渔霸厂公司标识及地址、电话，故渔霸厂为涉案产品制造商。

涉案产品已构成侵权。

原告专利为外观设计专利，技术含量和产品附加值高，研发费用高达300多万元，被告低价产品对原告市场造成极大冲击，造成巨大经济损失。

原告并为维权支出取证费1200元、公证费750元、差旅费1050元、律师代理费2万元。

被告临江厂未提交答辩及证据材料。

被告渔霸厂辩称，原告购得的涉案产品中仅电机系由被告生产，其余均非渔霸厂产品，怀疑原告购买后自行组装；

减速齿轮箱为市场通用产品。

原告围绕诉讼请求提交了专利证书及文件、登记簿副本、公证书及实物、说明书、作品登记证书、工商信息等证据，被告对上述证据真实性、合法性均无异议，本院确认其证据效力。

被告提交说明书2份，以证明业内使用相同说明书，本院认为该证据来源不明、真实性无法确定，对其效力不予确认。

根据上述有效证据及当事人陈述，本院查明事实如下：2013年3月5日，吴为国向国家知识产权局申请一种“涌浪式增氧机的浮体”的外观设计专利，2013年8月28日取得授权，专利号为ＺＬ20133005××××.8，后经核准变更专利权人为原告，该专利现在有效期内。

该专利的设计要点在于整体形状，最能表明设计要点的图片为设计1立体图1。

国家知识产权局2016年9月14日出具的外观设计专利权评价报告显示，本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年8月25日，根据原告的申请，浙江省杭州市湘湖公证处进行了证据保全公证。

在公证人员的现场监督下，原告的代理人梁永林在浙江省杭州市萧山区前进街道标牌为“杭州中旺水产服务部”的商店内，以普通消费者身份购得“三星涌浪式”、“渔旺涌浪式”增氧机各1套（其中“渔旺涌浪式”增氧机货款人民币1200元），取得签章为“杭州萧山前进老王渔需用品经营部”的收款收据1张、标注“杭州临江制冰厂王某”的名片1张，其中名片所载电话与该商店标牌电话均为158××××1261。

公证书照片显示，该“杭州中旺水产服务部”位于临江厂裙楼。

公证人员将设备带回杭州市萧山区商会大厦封存拍照。

经当庭查验公证实物，其包装标注“涌浪式耕水增氧机渔旺牌温岭市渔霸水产养殖设备厂”，产品说明书及电机铭牌均标注有“温岭市渔霸水产养殖设备厂”，其中说明书还标注“渔旺”图文组合标识及被控侵权产品外观及结构图。

另查明，渔霸厂于2012年11月15日登记成立，系郭仁练个体经营，经营范围：增氧机制造、加工、销售。

本院认为，专利号为ＺＬ20133005××××.8的“涌浪式增氧机的浮体”外观设计专利法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。

原告作为专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

关于侵权判定，被控侵权产品与涉案专利属相同产品。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”原告要求保护专利设计5，设计要点为：1、上部为扁圆柱体，下部为一倒置圆台；

2、正（俯视）、背部（仰视）中心处均有一圆柱凹槽，凹槽的底部直径小于顶部直径，上部凹槽深于下部凹槽，上部凹槽底部有内凹的圆角三角形，三个角处各有一个小圆孔，中心有一个大圆孔，三条边外侧各有3个小圆孔；

3、正面围绕中心对称分布2个1组共8个圆柱凹槽，凹槽中央有圆孔；

4、背面外缘对称分布4个梯形凹槽，正面8个圆柱凹槽中央圆孔处于梯形中心线上，背面中心大圆孔外有一圈圆环凸起，没有三角形内凹，其他孔与正面对应。

经比对，被控侵权产品与本案专利设计5的区别在于：1、上部非水平面而是从中心向边缘处略倾斜；

2、上部正面圆柱凹槽顶部有凸起的圆环，圆环与边缘之间对称分布8条加强筋；

3、正面中心三角形内凹外侧各有一个中等圆孔和两个小圆孔。

原告主张被控侵权产品与专利构成近似，而渔霸厂则认为不构成近似。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

”就上述比对确认的3点区别来说，第3点被控侵权产品中心圆孔差异在众多圆孔中并不显著且在正常使用状态下被完全遮盖，对产品视觉效果不产生影响，可忽略不计。

第1、2点区别主要位于产品上部正面，消费者在施加较大注意的情况下可观察到，但对于产品的整体形状来说，该两点差异所占比例较小，对于视觉效果的影响显著小于上圆柱下圆台、中央有大圆柱凹槽的主要视觉特征。

故被控侵权产品在整体视觉效果上与涉案专利设计5无实质性差异，两者构成近似外观，应认为被控侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

渔霸厂辩称涉案产品公证购买后经原告拆卸组装，本院认为公证书具有较高证明力，在案并无任何证据显示公证行为存在瑕疵，故原告以人民币1200元的价格购入涉案全套产品的事实足以确认。

渔霸厂还辩称减速箱与浮体均非其产品，对此本院认为，首先，涉案产品的浮体中央凹槽安装位与减速箱输出端能配合安装，生产厂家提供全套产品符合常理；

其次，减速箱产品与渔霸厂确认的电机有配合安装关系，且均包含在渔霸厂包装箱内，足以认定为渔霸厂产品。

渔霸厂对减速箱来源既作出不实陈述，本院认为其对于浮体来源亦陈述不实；

最后，涉案产品所附渔霸厂说明书详细标明了被控侵权产品外观及浮体和减速箱的结构图。

综上，结合原告提交的有效证据及当事人陈述，本院认为足以认定渔霸厂制造、销售了包含浮体、电机和减速箱在内的全套涉案侵权产品。

渔霸厂依法应承担停止制造、销售侵权产品并赔偿经济损失及合理费用等法律责任。

关于原告对临江厂销售涉案产品的指控，本院注意到涉案产品系从“杭州中旺水产服务部”购得，经本院通过国家企业信用信息公示系统这一公开信息渠道查询，王某2013年9月6日登记注册个体工商户“杭州萧山临江中旺水产服务部”并经营存续至今，有理由认为原告指控销售主体不当。

“杭州中旺水产服务部”虽位于临江厂裙楼，且原告取得的名片标注“杭州临江制冰厂王某”，但在案并无其他合理依据认为临江厂授权王某使用临江厂字号、或两者存在其他经营关系，收款收据亦非临江厂开具，故原告提交的证据不足以认定临江厂实施了销售侵权产品的行为，本院对相关诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，被告亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。

本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间及贡献率等因素。

同时，本院注意到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，申请日为2013年3月5日；

2、侵权产品售价1200元；

3、原告就被告同套产品提起系列诉讼；

4、渔霸厂于2012年11月15日登记成立，系个体经营；

5、原告为本案诉讼支出了一定人力财力等。

综合上述因素，本院按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对原告诉讼请求的合理部分予以支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告温岭市渔霸水产养殖设备厂立即停止制造、销售落入专利号为ZL20133005××××.8的“涌浪式增氧机的浮体”外观设计专利权保护范围的涉案产品之行为；

二、被告温岭市渔霸水产养殖设备厂赔偿原告浙江富地机械有限公司经济损失及合理费用共计人民币35000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告浙江富地机械有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由原告浙江富地机械有限公司负担1774元，被告温岭市渔霸水产养殖设备厂负担人民币2526元。

原告浙江富地机械有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告温岭市渔霸水产养殖设备厂于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。