安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终149号上诉人（一审被告）：合肥市包河区姜燕建材经营部，经营场所安徽省合肥市包河区望湖街道卫岗社区社居委下卫居民组5栋25号。

经营者：姜燕，女，1968年8月2日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。

被上诉人（一审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆市高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：麦建忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐诚，安徽坤志律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周环，安徽坤志律师事务所律师。

上诉人合肥市包河区姜燕建材经营部（以下简称姜燕建材）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初378号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人姜燕建材的经营者姜燕、被上诉人肇庆浩宏公司的委托诉讼代理人周环到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

姜燕建材上诉请求:1、依法改判其不赔偿肇庆浩宏公司经济损失7000元；

2、一、二审诉讼费用由肇庆浩宏公司承担。

事实和理由：1、一审法院认定事实错误，应予纠正。

其是专业销售立邦漆的，玻璃胶是从别处购买用于家庭装修时剩下的，其不知道是侵权商品，开具的收据上也没有注明“千里马”牌。

2、一审法院适用法律错误，应予改判。

其所售商品有合法来源，不应承担赔偿责任。

肇庆浩宏公司辩称：姜燕建材称玻璃胶是从别处进货用于装潢所剩，没有证据证明。

即使是装潢所剩的玻璃胶，售出也构成侵权。

肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1、判令姜燕建材赔偿经济损失5万元；

2、判令姜燕建材赔偿因肇庆浩宏公司调查取证支出的交通费、住宿费、公证费等费用2000元。

一审法院认定事实：涉案第1252029号“千里马”注册商标于1999年3月7日经核准注册，核定使用商品为第1类：玻璃粘合剂、粘胶、粘合剂、硅胶，注册人为南海市大沥建华铝门窗配件经营部。

2003年8月7日，南海市松岗建华胶粘实业有限公司受让该商标。

2006年2月21日，该商标注册人名称变更为佛山市南海区建华胶粘实业有限公司。

2012年4月6日，肇庆浩宏公司受让该商标。

2009年2月16日，该商标的注册有效期续展至2019年3月6日。

2015年4月23日，肇庆市工商行政管理局出具证明，内容为，根据国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字[2014]98号）文件，肇庆浩宏公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第1类玻璃粘合剂商品上的“千里马”注册商标为驰名商标。

2015年7月2日10时20分，应肇庆浩宏公司的申请，安徽省合肥市徽元公证处的公证人员，随同肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安，来到位于安徽省合肥市合巢路109号一家门头标有“立邦漆专卖店”字样的店铺。

蔡志安在公证员丁某公证人员古某的面前以普通消费者的身份购买了一支型号为JH-668的“千里马”酸性大型工程专业胶，支付现金10元。

该店铺营业人员开具了一张编号为019845的《收款收据》，蔡志安向该店铺经营人员索要了一张该店铺的名片。

公证过程中，蔡志安使用手机对“立邦漆专卖店”的店面进行拍照。

购买行为结束后，蔡志安将上述所购物品、清单和名片暂交公证员保管。

上述人员共同回到公证员办公室后，蔡志安使用手机又对购买的上述物品进行拍照。

随后公证员对上述物品进行封存。

2015年12月22日，安徽省合肥市徽元公证处出具（2015）皖合元公证字第11773号公证书，证实上述过程。

肇庆浩宏公司为该次公证支出公证费1200元。

庭审中，一审法院组织肇庆浩宏公司、姜燕建材对被诉侵权产品进行勘验。

姜燕建材确认被诉侵权产品封存状况无异常，由肇庆浩宏公司启封密封袋，取出被诉侵权的“千里马”酸性大型工程专业胶一瓶，型号为JH-668酸性透明玻璃胶，瓶身上部显著标注文字“千里马一审法院审查后确认，两产品在外表光泽度以及广东省著名商标同心圆标识方面的区别存在但不明显，其余不同点如肇庆浩宏公司所描述；

另外，被诉侵权产品外部文字、图形的印刷质量与肇庆浩宏公司方产品存在一定差异。

两产品均标注制造商为佛山市南海区建华胶粘实业有限公司。

合肥市工商行政管理局2015年10月10日出具的基本注册信息查询单记载：企业名称合肥市包河区姜燕建材经营部、负责人姜燕、企业类型个体工商户、经营场所安徽省合肥市包河区望湖街道卫岗社区社居委下卫居民组5栋25号、成立日期2014年3月25日等。

肇庆浩宏公司许可佛山市南海区建华胶粘实业有限公司使用涉案商标生产玻璃胶产品。

一审法院认为,肇庆浩宏公司是涉案第1252029号“千里马”注册商标的商标权人，未经其许可或授权，在商标核准使用的商品上，使用相同或近似商标的，或是未经其许可销售侵犯注册商标专用权商品的，即构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵犯。

肇庆浩宏公司许可佛山市南海区建华胶粘实业有限公司使用涉案商标，根据《中华人民共和国商标法》第四十三条的规定，其有义务监督后者使用涉案商标的商品质量。

相应地，对使用涉案注册商标的商品，肇庆浩宏公司应当具有鉴别能力。

庭审中肇庆浩宏公司指出了被诉侵权产品与其提供产品的多处不同，在没有相反证据足以推翻上述事实的前提下，可以认定被诉侵权产品非由肇庆浩宏公司许可的佛山市南海区建华胶粘实业有限公司生产。

姜燕建材对肇庆浩宏公司公证取证过程持异议，认为不能证明被诉侵权产品由其销售。

在姜燕建材仅有异议的情况下，不能否认公证书的效力；

再结合公证书所附的收据、照片等，可以认定本案被诉侵权产品由姜燕建材销售。

该产品上标注了涉案的“千里马”商标，属于涉案商标核定使用商品的范围，应当认定为侵害肇庆浩宏公司就涉案商标享有的商标权的侵权产品。

姜燕建材未能提供证据证明其销售的侵权商品具有合法来源，其销售行为构成侵权且不能免除赔偿责任。

根据肇庆浩宏公司的请求，姜燕建材应承担赔偿经济损失的民事责任。

姜燕建材主张其是销售的自家装潢所剩玻璃胶，不是专业出售玻璃胶，其不应承担责任的理由无法律依据，依法不予采信。

关于赔偿损失的数额，考虑涉案商标曾有被认定为驰名商标的记录，同时参酌姜燕建材的经营规模、经营时间等因素，以及肇庆浩宏公司维权合理支出，酌定姜燕建材赔偿肇庆浩宏公司经济损失7000元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、姜燕建材于判决生效之日起十日内，赔偿肇庆浩宏公司经济损失7000元（含合理支出）；

二、驳回肇庆浩宏公司的其他诉讼请求。

案件受理费1100元，由姜燕建材负担800元，肇庆浩宏新材料有限公司负担300元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审对于一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为:姜燕建材是否存在销售侵犯肇庆浩宏公司涉案商标权商品的行为及应否承担赔偿责任。

分析认定如下：首先，肇庆浩宏公司申请安徽省合肥市徽元公证处对姜燕建材销售涉案被控侵权商品的行为进行证据保全，该公证处对取证过程进行了详细的记录，并出具了（2015）皖和元公证字第11773号公证书。

现姜燕建材未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，该公证书可以证明涉案被控侵权商品系姜燕建材销售。

其次，肇庆浩宏公司提供了涉案商标被许可人佛山市南海区建华胶粘实业有限公司生产的“千里马”玻璃胶产品，经一审庭审比对，涉案被控侵权产品与肇庆浩宏公司提供的产品存在多处不同。

鉴于肇庆浩宏公司作为涉案“千里马”商标专用权人，对使用其涉案注册商标的商品具有一定的鉴别能力，姜燕建材也未能证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，在此情形下，可以认定姜燕建材销售的涉案被控侵权商品并非由佛山市南海区建华胶粘实业有限公司生产，姜燕建材销售涉案被控侵权商品的行为侵害了肇庆浩宏公司享有的“千里马”商标专有权，应承担停止侵权及赔偿经济损失的民事责任。

姜燕建材有关一审认定事实、适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人姜燕建材的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人合肥市包河区姜燕建材经营部负担。

本判决为终审判决。