广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤03刑终1163号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵真，男，1978年8月6日出生，汉族，小学文化，身份证住址四川省渠县，因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年5月27日被深圳市公安局宝安分局羁押，次日被拘留，2016年7月1日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人邓太升，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

辩护人刘艳华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人赵真犯假冒注册商标罪一案，于二〇一七年三月二十九日作出（2017）粤0306刑初238号刑事判决。

宣判后，原审被告人赵真不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人赵真，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：商标“MI”商标注册号第8911270号，注册人北京小米科技有限责任公司，核定使用商品为第9类，包括电池、电池充电器等；

商标“ViVO”商标注册号第15180323号,注册人为维沃移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括移动电源等；

商标“OPPO”商标注册号第1053558号，注册人广东欧玻移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括移动充电电源等；

商标“HUAWEI”商标注册号第7892619号，注册人华为技术有限公司，核定使用商品为第9类，包括通讯产品电源等。

上述商标均在保护期内。

另查明，深圳市隆创意电子科技有限公司成立于2015年1月28日，法定代表人为陈某（另案处理），主要从事手机移动电源生产业务，原审被告人赵真于2016年2月入职该厂，主要负责管理生产加工。

该厂从2016年4月开始生产销售假冒上述四种品牌的移动电源，截止2016年5月26日，已销售假冒“OPPO”、“MI”、“ViVO”、“HUAWEI”注册商标商品共计人民币496851元；

2016年5月27日，公安机关接到报警后在隆创意公司位于深圳市龙华新区福城街道大水坑三村源隆大兴工业区2栋4楼的厂房内，查获印有“MI”、“ViVO”、“OPPP”、“HUAWEI”商标的移动电源670、1080、1673、146个，按已查清的侵权商品的实际平均价格5.3元/个计算，共计人民币18915.7元，非法经营数额共计人民币515766.7元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：缴获的假冒注册商标的移动电源；

2.书证：抓获经过、被告人身份信息、扣押清单（发货单、营业执照、电脑主机、移动电源）、商标注册材料、未授权声明、假冒产品鉴定、送货单据汇总等；

3.证人证言：王某琦、古莫丹、范定西等证人证言；

4.被害人陈述；

5.被告人的供述与辩解；

6.现场勘查笔录及照片。

上述证据来源合法，原审法院均予采信。

原判认为，原审被告人赵真无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币515766.7元，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。

关于本案中非法经营数额的认定：（1）对于现场查获未销售的侵权产品，公诉机关按5.3元/个计违法经营数额价值人民币18916元，原审法院予以认可；

（2）对于被告人公司电脑新马送货系统上显示的已销售侵权产品部分，因涉案侵权商品价系深圳市隆创意电子科技有限公司报价，售卖时明确表示购买商品同时赠送相关配套产品作为大礼包，因此辩护人关于被告人公司电脑新马送货系统上显示的侵权产品单价包含“数据线、手机支架、包装盒”等其他产品价格需剔除的辩护意见，原审法院不予采纳；

（3）对于深圳隆创意电子科技有限公司从2016年4月16日至5月26日，已销售四个品牌的假冒注册商品数额，应剔除该公司电脑账务单据被查扣后，由该公司职员依据同类侵权产品销售价对系统记录原始销售金额进行添加、以及销售记录中涉案假冒商品与被侵权商品拼写不一致的部分共计人民币39915.3元，减除后该部分假冒注册商品经营数额为人民币496850.7元；

即被告人涉及上述四个品牌的假冒注册商标商品的非法经营数额为人民币515766.7元。

本案中，原审被告人赵真为谋取个人利益，假冒注册商标的行为，既不是单位意思的体现，也不是为单位谋取利益，故该案不属于单位犯罪。

在共同犯罪中，被告人主要负责侵权产品的加工制造生产，该环节在假冒注册商标行为中起主要作用，故原审法院认为原审被告人赵真系主犯。

但在共同犯罪中其作用较同案主犯轻微，量刑时原审法院酌情予以考量。

关于本案的犯罪形态，原审被告人赵真已经实施并完成了假冒注册商标的行为，属犯罪既遂。

被告人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，原审法院予以从轻处罚。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，原审法院作出如下判决：一、被告人赵真犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十六万元。

罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。

二、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。

宣判后，原审被告人赵真上诉提出：一、一审判决中将上诉人赵真作为主犯属于错误认定。

二、本案应认定为单位犯罪，一审判决将本案认定为自然人共同犯罪属于错误认定。

三、一审判决认定上诉人赵真涉及的四个品牌的假冒注册商标的非法经营数额为人民币515766.7元属于错误认定，应当纠正为299423.8元（以下18916元+280507.8元=299423.8元）。

对现场查获的非法经营额18916元没有异议，但是已经销售的非法经营额应当是280507.8元。

本着有利于当事人的原则，按照移动电源裸机价每个5.3元计算，按照新马送货系统显示的移动电源52926个计算，已经销售的部分共计人民币280507.8元（52926×5.3元／个=280507.8元）。

上诉人赵真的辩护人在本案提出的辩护意见与上诉人在上诉状中陈述的上诉理由一致。

本院审理查明的上诉人赵真实施假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

原判认定的犯罪事实客观、真实；

所依据的原审被告人供述、证人证言、相关书证、物证、现场勘验笔录等证据经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。

本院认为，北京小米科技有限责任公司的第8911270号“MI”注册商标，维沃移动通信有限公司的第15180323号“ViVO”注册商标，广东欧玻移动通信有限公司的第1053558号“OPPO”注册商标，华为技术有限公司的第7892619号“HUAWEI”注册商标，经我国商标局核准注册，均在第9类商品上取得注册商标专用权，核定使用商品范围包括电池充电器、移动电源等。

上述商标目前均处于有效期内，依法受到法律保护。

本案上诉人赵真未经上述注册商标权利人的许可或者授权，擅自在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，且非法经营数额巨大，情节特别严重，其行为已经构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

对于上诉人赵真及其辩护人提出的上诉意见，本院评判如下：一、关于本案上诉人是否应当认定为主犯问题。

根据上诉人本人及证人在公安机关侦查阶段的供述，上诉人赵真在工厂中担任厂长职务，其负责组织安排工人生产加工假冒他人注册商标的移动电源产品，因此在共同犯罪中起主要作用，原审法院认定其为主犯同时考虑到其在共同犯罪中的作用相较同案主犯轻微，从而在量刑时予以酌情考量，并无不当，本院对此予以确认。

二、关于本案应当认定为单位犯罪还是个人犯罪问题。

上诉人及其辩护人均认为本案应当认定为单位犯罪。

但是本案同案范某、陈某成立公司之后所生产的产品基本上是假冒他人商标的产品，公安机关现场查扣的产品均为假冒产品，电脑中新马送货系统中显示已销售的产品亦均为假冒产品，本案亦无证据证明犯罪所得系归公司所有，因此本院认为上诉人赵真为谋取个人利益，实施假冒注册商标的行为，应当认定为个人犯罪。

上诉人认为其应当认定为单位犯罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

三、关于本案非法经营数额的认定问题。

上诉人及其辩护人均认为已经销售的移动电源产品的非法经营数额不应当按照新马送货系统上显示的价格计算，而应当按照裸机最低价格5.3元计算。

因为新马送货系统上的价格包含了“数据线、手机支架、包装盒”等其他产品。

就此，本院认为，新马送货系统的价格实际上为一个礼包的价格，其不但包含了本案的侵权产品移动电源，还包含了数据线、手机支架、包装盒、自拍杆等附随产品。

但是在销售礼包时，涉案侵权产品并非作为单独的商品出售，且上诉人主观上并不存在将侵权产品与附随产品区分价值分别计价再整体打包对外销售的意志，购买者在支付对价时亦清楚地知道该对价针对的商品系指涉案侵权产品。

因此，上诉人及其辩护人提出应当以裸机而非礼包的价格认定本案的非法经营数额的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

上诉人所提上诉请求及意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　孙　　　　虹审判员　费　　　　晓审判员　欧　 宏　 伟二〇一七年七月十七日书记员　杨泽芳（兼）附相关法律条文：第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。