浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终350号上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调，总经理。

委托诉讼代理人：黄长虹，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：龙游县明昌眼镜店，经营地址浙江省龙游县太平西路***号。

经营者：项秀壮，男，1961年6月10日出生，汉族，住浙江省临海市。

委托诉讼代理人：王建梅，浙江海群律师事务所律师。

上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）因与被上诉人龙游县明昌眼镜店（以下简称明昌眼镜店）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2017）浙08民初82号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

雅瑞公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；

二、判令明昌眼镜店赔偿雅瑞公司侵权赔偿金及合理费用5万元；

三、判令明昌眼镜店承担本案一、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院对明昌眼镜店提供的证据2商标使用授权书、证据3销货清单的真实性予以确认，属于认定事实错误。

涉案眼镜没有吊牌、标签、产品型号和生产厂家，是不合格商品，不适用合法来源抗辩。

二、由于涉案眼镜不是合格商品，一审法院由此适用的法律错误。

明昌眼镜店答辩称：明昌眼镜店销售眼镜的合格与否与本案无关，眼镜架上有“霸狼”的标识，而吊牌是可以摘取的，由于没有现场封存拍照，本案公证的程序存在瑕疵。

一审法院对于合法来源的认定是正确的。

请求驳回上诉。

雅瑞公司向一审法院提出诉讼请求：一、明昌眼镜店停止销售侵犯“Bolon”等注册商标专用权的产品；

二、明昌眼镜店在《衢州日报》上除中缝以外的地方刊登声明，消除影响；

三、明昌眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及合理费用共计5万元整；

四、由明昌眼镜店承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2003年7月7日，香港全可实业发展（国际）有限公司在国家工商行政管理总局商标局注册第3186667号“暴龙”商标。

2003年7月28日，厦门全可实业发展有限公司在国家工商行政管理总局商标局注册第3192360号“Bolon”商标，以上两商标核定使用商品类别均为第9类：光学玻璃、擦眼镜布、光学矫正透镜片、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜等。

雅瑞公司于2011年5月13日经转让取得以上两注册商标。

国家工商行政管理总局商标局于2013年3月29日核准“暴龙”商标续展注册有效期自2013年7月7日至2023年7月6日，核准“Bolon”商标续展注册有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。

2013年至2014年，雅瑞公司暴龙眼镜系列产品广告分别在湖南卫视、浙江卫视播出。

2015年8月10日，国家工商行政管理总局商标局在（2015）商标异字第0000029606号《第10055201号“Bolon”商标不予注册的决定》中认定雅瑞公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“Bolon”商标为驰名商标。

2016年9月7日，经雅瑞公司授权，江苏致邦律师事务所委托代理人张如红向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全。

同年9月10日，在公证人员李某、高某的监督下，张如红来到龙游县××路“明昌眼镜”店，公证员对店铺进行了拍照。

张如红在该店铺支付60元购买太阳镜一副，该店店员开具编号为0000270的单据一份。

购买结束后，张如红将购得的太阳镜、单据交由公证人员保管。

公证人员返回公证处，对所购太阳镜、单据进行拍照、封存，交由江苏致邦律师事务所保管。

江苏省南京市钟山公证处就上述整个过程出具（2016）宁钟证经内字第2978号公证书。

一审法院另查明，明昌眼镜店成立于2002年6月3日，为个体工商户，经营者为项秀壮，经营场所为龙游县××路3-4号。

蒋兆兵为第4975919号“霸狼Balang”注册商标的所有权人，其授权明昌眼镜店使用上述商标，明昌眼镜店销售的被控侵权产品购于蒋兆兵处。

经庭审比对，明昌眼镜店销售的被诉侵权产品的左镜片下方标有“BALANG”字样，雅瑞公司认为被诉侵权产品的标识与雅瑞公司的“Bolon”商标构成近似。

一审法院再查明，雅瑞公司的暴龙眼镜产品销售价格在300元至1000元区间。

一审法院认为，本案的争议焦点在于明昌眼镜店是否构成侵害雅瑞公司的商标权及应否承担侵权责任。

本案中，雅瑞公司系第3192360号“Bolon”注册商标的权利人，其注册商标专用权在有效期内，应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

根据雅瑞公司提供的（2016）宁钟证经内字第2978号公证书等可以证明，被诉侵权产品与雅瑞公司第3192360号“Bolon”注册商标核定使用的商品属同类商品，明昌眼镜店认为被诉侵权产品上使用的“BALANG”标识，源于蒋兆兵取得注册的第4975919号“霸狼Balang”商标的合法授权。

但是，第4975919号“霸狼Balang”商标由“霸狼”文字和“Balang”字母两部分组成，“霸狼”起到呼叫和识别作用，是该商标的重要组成部分，而被诉侵权产品上只使用了字母“BALANG”标识，属于不规范使用，同时也改变了原有商标的显著特征。

“BALANG”与“Bolon”注册商标相比较，其主要字母的构成、排列均近似，以一般消费者的注意力易造成混淆和误认，故明昌眼镜店的销售行为侵犯雅瑞公司所享有的注册商标专用权，构成商标侵权行为，依法应承担停止侵权的民事责任。

关于赔偿责任，明昌眼镜店抗辩其销售的产品从蒋兆兵处进货，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

对此，该院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案明昌眼镜店提供了商标注册证、商标使用授权书、销货清单等证据，结合庭审中查明雅瑞公司销售的暴龙眼镜与被诉侵权产品在价格上存在差距等事实，可以认定明昌眼镜店主观上并不知道销售的产品侵犯雅瑞公司注册商标专用权的事实，且其能说明产品的提供者，故明昌眼镜店要求不承担赔偿责任的意见，该院予以采信。

雅瑞公司要求明昌眼镜店刊登声明、消除影响的诉讼请求，因雅瑞公司未举证证明其商誉因明昌眼镜店的侵权行为受到损害，故该院对该项诉讼请求不予支持。

据此，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十四条第二款之规定，于2017年5月4日判决：一、明昌眼镜店立即停止销售侵犯雅瑞公司第3192360号“Bolon”注册商标专用权的商品；

二、驳回雅瑞公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由雅瑞公司负担400元，明昌眼镜店负担650元。

本院二审期间，雅瑞公司没有新的证据提交，明昌眼镜店提交了眼镜实物及照片，用以证明明昌眼镜店销售的眼镜上都有吊牌，其使用的标识也不是“暴龙”商标。

经本院组织当事人质证，雅瑞公司质证认为，上述眼镜实物及照片与本案无关，本案经公证保全的涉案眼镜是没有相关产品标识的。

对于明昌眼镜店提交的证据，本院认为本案被诉侵权产品应以公证保全的涉案眼镜为准，因此对上述证据，本院不予认定。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据雅瑞公司的上诉理由和请求及明昌眼镜店的答辩意见，本案二审争议焦点是：一审判决对于有关合法来源抗辩的证据认证以及法律适用是否存在错误。

对于上述争议焦点，本院认为，本案明昌眼镜店提供了商标注册证、商标使用授权书、销货清单等证据用以证明其主张的合法来源抗辩。

雅瑞公司尽管在一审中对于其中的商标使用授权书、销货清单的真实性不予认可，但并未提供相反证据予以反驳，一审判决对于上述证据的认证并无不当。

雅瑞公司上诉认为“涉案眼镜没有吊牌、标签、产品型号和生产厂家，是不合格商品，一审法院由此适用的法律错误”。

本院认为，涉案眼镜是否是合格商品，并不影响本案合法来源抗辩，一审法院适用法律正确。

综上所述，雅瑞公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由雅瑞公司承担。

本判决为终审判决。