广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1171号上诉人（原审被告）：东莞市思奇实业投资有限公司。

住所地：广东省东莞市南城区新基路*号中基商务大厦***室。

法定代表人：邓洪文。

委托诉讼代理人：邓换新，广东展创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市嘟宝母婴用品有限公司。

住所地：广东省东莞市横沥镇山厦村山厦发展工业区**号*楼。

法定代表人：罗燕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹锦富，广东瀚杰律师事务所律师。

上诉人东莞市思奇实业投资有限公司（以下简称思奇公司）因与被上诉人东莞市嘟宝母婴用品有限公司（以下简称嘟宝公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1371号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人思奇公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费。

事实与理由：1.被诉侵权技术方案与涉案专利不相同也不等同，不构成侵权。

涉案专利缺少被诉侵权产品的防尘盖、旋转270等技术特征。

2.被诉侵权产品是思奇公司从江西安姆特母婴用品有限公司处购买，具有合法来源。

3.一审确定的赔偿数额过高。

被上诉人嘟宝公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

关于思奇公司的合法来源抗辩问题，购销合同的产品型号与被诉侵权产品并不一致，思奇公司具有生产、研发的相关资质，被诉侵权产品上也使用了思奇公司的商标，上述事实可以相互印证，思奇公司的合法来源抗辩不成立。

嘟宝公司于2016年8月5日向一审法院起诉请求判令思奇公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案专利号为200920057463.6的产品之行为；

2.立即销毁用以制造侵权产品的专业模具及库存侵权产品；

3.赔偿嘟宝公司经济损失人民币伍拾万元，含嘟宝公司合理开支；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：：2010年4月7日，我国国家知识产权局核发第1391207号《实用新型专利证书》，载明实用新型名称为“一种结构改良的手持式吸乳器”，发明人为廖宏基，专利号为ZL200920057463.6，专利申请日2009年5月31日，专利权人为东莞市嘟宝母婴用品有限公司，授权公告日2010年4月7日，该专利年费最近一次缴纳日期为2016年5月19日。

该专利权利要求为：1.一种结构改良的手持式吸乳器，其特征在于：它包括一盛接装置和枢接在盛接装置顶部的按压装置：所述盛接装置包括一盖体和连接在盖体下的盛接瓶，所述盖体延设有一与盖体连通的吸乳罩，盖体轴心处开设有一轴向通孔；

所述按压装置包括一座体，设置在座体内的吸盘，以及与所述吸盘连接并铰接于所述座体周缘的按压手柄，所述座体中心项下延设有一中空的枢接轴，所述枢接轴与所述通孔配合；

所述按压装置通过所述枢接轴活动套设在所述通孔内而与所述盛接装置枢接。

2.根据权利要求1所述的一种结构改良的手持式吸乳器，其特征在于：所述枢接轴与所述通孔之间设置有密封胶圈。

3.根据权利要求2所述的一种结构改良的手持式吸乳器，其特征在于：所述吸盘包括套设在所述座体内的柔性主体，以及设置在主体下方的连接盘，所述连接盘中心向上凸设有贯穿所述主体的连接柱，所述连接柱与所述按压手柄连接。

4.根据权利要求3所述的一种结构改良的手持式吸乳器，其特征在于：所述座体下端向下凸设有定位块，所述盖体上端面开设有与所述定位块相匹配的定位环槽。

5.根据权利要求4所述的一种结构改良的手持式吸乳器，其特征在于：所述盖体与所述盛接瓶之间设置有止泻胶垫，所述止泻胶垫中心向下延设有导管，所述导管下端设置有鸭嘴状出口。

6.根据权利要求5所述的一种结构改良的手持式吸乳器，其特征在于：所述座体上缘罩设有上盖。

7.根据权利要求1-6任意一项所述的一种结构改良的手持式吸乳器，其特征在于：所述吸乳罩的喇叭状开口内设置有柔性罩垫。

8.根据权利要求7所述的一种结构改良的手持式吸乳器，其特征在于：所述盛接瓶与所述盖体螺接。

2016年6月27日，嘟宝公司的委托代理人邹锦富向广东省东莞市东部公证处申请办理网络购买涉嫌侵权商品的行为保全证据公证。

同日，该公证处的公证员张某、公证人员黄某与邹锦富在该公证处的电脑上进行下列操作：打开IE浏览器，在地址栏输入http://www.jd.com并按回车键，在第1页所示页面的搜索框内输入“思奇母婴专营店”后点击搜索、进入店铺，将鼠标移至店铺名“思奇母婴专营店”的上方，“思奇母婴专营店”的下方弹出店铺信息框，点击框内的工商徽章图案，输入验证码后点击确定，对上述点击网页进行截屏保存后，返回“思奇母婴专营店”页面，依次点击“吸奶器”、“加入购物车”、“去购物车结算”、“去结算”后，邹锦富输入手机号及密码登录后，依次点击“发票信息”编辑发票内容、抬头等信息并保存后，点击“提交订单”、“立即支付”、“查看订单详情”，并对上述点击过程和截屏进行保存、打印。

2016年7月11日，广东省东莞市东部公证处出具（2016）粤莞东部第018925号《公证书》对上述网上购买和网页点击过程予以证明。

2016年6月29日，嘟宝公司委托代理人邹锦富向广东省东莞市东部公证处申请称，上述第018925号公证书记载购买的商品已被邮寄至东莞市，要求对其收取该网购商品的行为进行保全证据公证。

该公证处公证人员于2016年6月29日下午跟随邹锦富来到位于广东省东莞市××教育路××一间招牌显示有“京东东莞常平配送站”字样的商铺，邹锦富向该商铺内的一名男性人员提出取件的请求。

双方沟通后，该人向邹锦富交付了一箱物件，公证人员对上述过程进行了监督，对商品进行了拍照。

邹锦富收取物件后交由公证人员暂为保管，并在返回公证处后，由公证人员制作工作记录，对上述物件进行拆箱、拍照、装箱和加贴封条进行封存。

2016年7月11日，该公证处作出（2016）粤莞东部第018926号《公证书》对上述收取货物的过程进行公证。

经一审当庭拆封公证封存的快递可见，纸箱外有“广东省东莞市东部公证处封”的封条，打开封条，有一带“JD.COM京东多·快·好·省”字样的纸箱，箱内有一个包装纸盒，包装纸盒正面印有“BABYNO.11号宝贝万向手动吸奶器”等字样，背面有：出品商：东莞市思奇实业投资有限公司地址：东莞市南城区新基路1号中基商务大厦6楼，网址：××，国内服务热线4009940881等字样；

封口处有一带“东莞市思奇实业投资有限公司检验合格”字样的圆形标签。

打开包装盒，内有吸奶器（上部标注有“1号宝贝”字样）、奶瓶（上部标注有“1号宝贝”字样）、防尘盖、底座各一个等，以及一本产品使用手册（手册上印有“BABYNO.11号宝贝万向手动吸奶器”、“出品商：东莞市思奇实业投资有限公司地址：东莞市南城区新基路1号中基商务大厦6楼”等字样）。

嘟宝公司认为，公证处封存的吸奶器即为本案被诉侵权产品。

将被诉侵权产品与嘟宝公司实用新型专利权利要求1-8对比，嘟宝公司认为被诉侵权产品与嘟宝公司涉案专利构成相同，落入嘟宝公司专利权利要求1-8的保护范围。

思奇公司确认被诉侵权产品由其销售，包装上的商标和公司名称、服务电话确实是思奇公司的，但被诉侵权产品不是思奇公司生产的。

思奇公司比对认为：思奇公司产品有防尘设计的盖子，涉案专利产品没有；

思奇公司产品中轴设计了一个卡扣，按下去扭动了就不能拿出来，涉案专利产品则无此设计；

思奇公司产品有一个密封圈，且结构上有细节的改良，涉案专利产品则有两个密封圈；

思奇公司产品旋转到270度时都拿不出来，涉案专利产品在160度时就可以拔出来。

因此，思奇公司的产品没有侵犯嘟宝公司的专利权。

另外，嘟宝公司还出示了中国商标网上查询的“1号宝贝”商标详细信息打印件一份，主张该商标的所有人为思奇公司，被诉侵权产品上印有该商标，证明被诉侵权产品确实是思奇公司生产、制造的。

思奇公司确认“1号宝贝”的注册商标为其所有，但不确认被诉侵权产品系其生产，认为被诉侵权产品由案外人江西安姆特母婴用品有限公司生产，包装上的商标也是江西安姆特母婴用品有限公司印制的，思奇公司本身没有生产车间。

思奇公司为证明被诉侵权产品系案外人江西安姆特母婴用品有限公司生产、设计、加工，提交了以下证据：江西增值税普通发票一张（项目为万向吸奶器，金额为37500元，购买方为思奇公司，销售方为江西安姆特母婴用品有限公司）、购销合同一份（时间2015年10月15日，甲方为江西安姆特母婴用品有限公司，乙方为思奇公司，所涉商品名称为AOV6816，数量1000台，单价37.5元，总金额37500元）、江西安姆特母婴用品有限公司的营业执照复印件一份、国家企业信用信息公示系统打印件一份。

嘟宝公司质证认为：对发票的真实性认可，关联性不认可，无购销合同原件佐证。

对购销合同的真实性有异议，合同甲方江西安姆特母婴用品有限公司的公章尺寸比例明显小于正常的公章，不排除伪造的嫌疑；

即使合同是真实的，根据相关法律规定，思奇公司在产品上标识自己的商标、企业名称，应认定为产品的制造者，况且思奇公司的经营范围包括了生产、销售、研发，证明思奇公司有生产被诉侵权产品的能力与条件。

嘟宝公司主张其因思奇公司侵权导致经济损失150000元，并提交了：1.东莞市横沥华丽照相馆刻录光盘、晒相费发票一张，金额84元；

2.公证费发票一张，金额3600元；

3.购买产品费用网页打印件一张，金额88元；

4.律师费发票一张，金额20000元，维权费用共计23772元。

另外，嘟宝公司主张其也是通过网络途径销售专利产品，思奇公司通过京东网销售被诉侵权产品达1095个，给嘟宝公司的市场份额带来较大冲击，其他经济损失则要求法院酌情认定。

思奇公司对上述证据均无异议，但认为其仅在京东网上进行销售，没有实体店，亦未在其他地方进销售，订货量实际只有1000；

嘟宝公司没有生产加工过产品，因此没有经济损失。

另查明，思奇公司系自然人投资或控股的有限责任公司，住所地位于东莞市南城区××中××商务大厦××室，注册资本人民币贰佰万元，营业期限长期，经营范围：实业投资；

设计、研发、生产、销售：日用品、电器、电子产品、服装、鞋、玩具、文具；

市场营销策划，文化艺术活动策划及信息咨询；

装饰设计；

设计、制作、代理、发布国内外各类广告；

货物及技术进出口。

（生产项目另设分支机构经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审法院认为：嘟宝公司是名称为“一种结构改良的手持式吸乳器”、专利号为ZL200920057463.6的实用新型专利权人，该专利在有效期内，应受法律保护。

任何单位或者个人未经嘟宝公司许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为吸奶器，属于同类产品。

经比对，二者均由按压手柄、吸盘、座体、盖体、盛接瓶、吸乳罩等部件组成，其中盖体与盛接瓶连接，其间设有止泻胶垫，胶垫中心向下延设有导管，导管下端有鸭嘴状出口；

座体内有一吸盘、与吸盘连接并铰接于座体周缘的按压手柄，座体中心向下延设有一中空的枢接轴，枢接轴与盖体轴心处的轴向通孔配合且二者之间有密封胶圈；

吸盘包括套设在座体中的柔性主体、设置在主体下方的连接盘、连接盘中心向上凸起并贯穿主体的连接柱组成，连接柱与按压手柄连接；

座体下端有定位块，用于与盖体上端的定位环槽相匹配；

座体上缘罩设有上盖，吸乳罩呈喇叭状开口且开口内设置有柔性罩垫，盛接瓶与盖体螺接。

经比对，被诉侵权产品具备了嘟宝公司涉案专利权利要求1-8的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

至于思奇公司主张其产品与嘟宝公司专利存在卡扣、密封圈等区别的抗辩意见，一审法院认为，这些区别属于在涉案专利权利要求全部技术特征基础上增加的其他技术特征，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第七条的规定,被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。

因此，本案被诉侵权产品仍落入嘟宝公司专利权的保护范围。

根据公证书的记载，被诉侵权产品系在思奇公司在京东网开设的网店中购得，思奇公司对此亦予以确认，故可以认定思奇公司有销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

再结合产品外包装盒和产品使用手册上记载的出品商名称、地址与思奇公司营业执照上的公司名称、地址一致的情况，足以证明涉案被诉侵权产品系思奇公司生产。

关于思奇公司主张被诉侵权产品有合法来源的抗辩意见，一审法院认为，第一，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本案被诉侵权产品外包装盒与产品使用手册均标注有思奇公司所有的“1号宝贝”注册商标、思奇公司名称与思奇公司地址等信息，被诉侵权产品上亦标注有思奇公司的“1号宝贝”注册商标，上述信息体现了被诉侵权产品与思奇公司之间的联系，因此，足以认定思奇公司为被诉侵权产品的制造者。

第二，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款之规定，“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”思奇公司提供的购销合同和发票虽然可以证明思奇公司与案外人江西安姆特母婴用品有限公司之间存在货物买卖关系，但合同记载的产品型号为AOV6816，被诉侵权产品的产品保修卡记载产品型号为SQ8801，二者不一致；

且购销合同又无相关产品图片进行参照，思奇公司提交的证据亦不能足以证明其主张。

因此，思奇公司关于被诉侵权产品有合法来源的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。

思奇公司未经嘟宝公司许可，生产、销售、许诺销售与涉案专利相同的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

因思奇公司在京东网的销售页面显示被诉侵权产品有货，可以推定其还有库存的被诉侵权产品以及相应的生产模具，故其还应承担销毁库存侵权产品和生产模具的责任。

关于思奇公司提出的嘟宝公司专利为现有技术方案的抗辩意见，因思奇公司未提交证据予以证明，一审法院对其该项抗辩意见不予采纳。

关于思奇公司主张嘟宝公司起诉已过诉讼时效的抗辩意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

另据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条的规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

嘟宝公司2016年6月27日申请证据保全，2016年8月5日向一审法院提起诉讼，无证据显示嘟宝公司在起诉前两年已知其被思奇公司侵权，且本案诉讼时效的起算与涉案专利的申请时间无关，因此，思奇公司该项抗辩理由亦不成立，一审法院不予采纳。

关于赔偿责任问题，由于嘟宝公司未举证证明其因思奇公司的侵权行为所遭受的损失、思奇公司因侵权所获利润，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、思奇公司侵权行为的性质和情节、嘟宝公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，结合嘟宝公司两次公证保全证据、购买被诉侵权产品、聘请律师参与诉讼的事实，以及思奇公司的京东网店显示的“累计评价1095”的情况，酌情确定思奇公司的赔偿数额以70000元为宜，超出该数额的主张一审法院不予支持。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第七条、第二十五条第三项，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、东莞市思奇实业投资有限公司自判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵犯东莞市嘟宝母婴用品有限公司名称为“一种结构改良的手持式吸乳器”、专利号ZL200920057463.6的实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品和生产模具；

二、东莞市思奇实业投资有限公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞市嘟宝母婴用品有限公司经济损失及合理支出费用共计70000元；

三、驳回东莞市嘟宝母婴用品有限公司的其它诉讼请求。

本案一审案件受理费3300元，由东莞市嘟宝母婴用品有限公司负担1419元，东莞市思奇实业投资有限公司负担1881元。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

2.思奇公司的合法来源抗辩是否成立；

3.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

㈠关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，思奇公司主张被诉侵权产品与涉案专利存在以下两个不同的技术特征：1.被诉侵权产品采用全密封式防尘盖，没有裸露，而涉案专利是半裸露结构；

2.被诉侵权产品具有旋转固定结构，旋转定位角度可达270度，而涉案专利的旋转定位角度小于90度。

对此，本院认为，嘟宝公司在本案中主张保护涉案专利权利要求1-8，首先，根据涉案专利的权利要求，其并未要求保护密封式防尘盖这一技术特征，因此该技术特征并不属于涉案专利权利的技术特征，被诉侵权产品具有密封式防尘盖是在涉案专利全部技术特征的基础上增加的其他技术特征，仍然落入涉案专利保护范围。

第二，涉案专利的按压装置通过枢接轴活动套设在通孔内与盛接装置枢接，但涉案专利对该结构的旋转定位角度并未进行限定，故即使被诉侵权产品的旋转定位角度与涉案专利不同，被诉侵权产品的该项技术特征仍与涉案专利权利要求相应的技术特征构成相同。

综上，被诉侵权产品与涉案专利的全部技术特征相同，落入涉案专利保护范围。

思奇公司主张被诉侵权产品与涉案专利存在两个不同的技术特征，不落入涉案专利保护范围的上诉理由并不成立，本院予以驳回。

㈡关于思奇公司的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”因此，被诉侵权产品的销售者豁免赔偿责任的法定条件是：1.仅仅是销售者，不是被诉侵权产品的生产者，没有参与被诉侵权产品的制造过程；

2.不知道其销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品；

3.能证明其销售的产品的合法来源。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

本院认为，思奇公司提出其销售的被诉侵权产品有合法来源，依据不足。

理由如下：1.合法来源抗辩不适用于产品制造者。

本案被诉侵权产品外包装盒与产品使用手册均标注有思奇公司所有的“1号宝贝”注册商标、也标注有思奇公司名称与地址等信息，被诉侵权产品上亦标注有思奇公司的“1号宝贝”注册商标，思奇公司的经营范围也包含生产资质，上述信息足以体现被诉侵权产品与思奇公司之间的联系。

根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

故思奇公司为被诉侵权产品的生产者，不能适用合法来源抗辩免除其赔偿责任。

2.思奇公司提供的购销合同记载的产品型号与被诉侵权产品不一致，其也无法提供其他证据证实被诉侵权产品并非其生产，故本院对思奇公司主张的合法来源抗辩不予支持。

㈢关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的销售情况、嘟宝公司的维权成本等因素，在法定赔偿额范围内确定7万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人东莞市思奇实业投资有限公司的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1550元，由上诉人东莞市思奇实业投资有限公司负担。

上诉人东莞市思奇实业投资有限公司已向本院预交二审案件受理费人民币1881元，其多预缴的诉讼费人民币331元，本院予以退回。

本判决为终审判决。