云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终424号上诉人（原审被告）：昆明市五华区玉容颜日用百货经营部。

经营者：张晓琼，女，白族。

委托诉讼代理人：施红彬，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：上海相宜本草化妆品股份有限公司。

法定代表人：封帅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建伟、李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。

上诉人昆明市五华区玉容颜日用百货经营部因与被上诉人上海相宜本草化妆品股份有限公司（以下分别简称玉容颜经营部、相宜本草公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1178号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人玉容颜经营部委托诉讼代理人施红彬，被上诉人相宜本草公司的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

玉容颜经营部上诉请求：1.请求二审法院组织当事人到庭公开开庭审理；

2.依法撤销（2016）云01民初字第1178号民事判决，改判驳回相宜本草公司的全部诉讼请求；

3.一、二审诉讼费用由相宜本草公司负担。

事实和理由：1.一审法院不顾（2016）云昆国正证字第2407号公证书（以下简称2407号公证书）记载的公证取证地址与上诉人营业执照地址不一致的事实，强行以一审法院工作人员按照公证书记载的“昆明市茭菱路170号”这一地址进行送达时发现的所谓事实作为证据，在未组织双方当事人对这些证据进行举证、质证的情况下，就以此为据认定上诉人是本案适格被告，违背了“不告不理”的中立原则，审判程序严重违法；

2.一审未对上诉人在一审时所作抗辩理由进行任何认证、评判，就作出判决，相当于没有让上诉人参加诉讼，没有让上诉人作出抗辩，变相剥夺上诉人在一审中的诉讼权利，审判程序违法；

3.上诉人的营业执照登记地址、名称是昆明市五华区茭菱路128号附170号的“昆明市五华区玉容颜日用百货经营部”，而非相宜本草公司提交的2407号公证书记载的昆明市五华区茭菱路170号的“昆明市交林颜如玉化妆百货商店”，上诉人并没有出售被控侵权的“相宜本草”化妆品，也没有侵权；

4.相宜本草公司提交的2407号公证书在申请主体、公证程序、公证内容、所附购货收据等各方面存在问题，该公证书不合法，不具有证据效力，而且被控侵权商品实物一审庭审时已拆封，不能保证是公证保全时的原物，不能据此证明上诉人对相宜本草公司构成侵权；

6.相宜本草公司主张的损失无证据证实，不应当得到支持。

相宜本草公司向一审法院起诉，请求判令玉容颜经营部：1.立即停止侵犯第7378920号“相宜本草+INOHERB”注册商标专用权的行为；

2.赔偿相宜本草公司经济损失20000元，并赔偿该公司为了维护其合法权益所支出的律师费2500元、公证费950元、购买侵权产品费用50元，共计23500元；

3.承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：第7378920号“相宜本草+INOHERB”商标（以下简称涉案商标）的原注册人为上海相宜本草化妆品有限公司，注册有效期自2010年8月21日至2020年8月20日，核定使用商品类别为第3类，包括洗发液；

去污剂；

抛光制剂；

研磨剂；

香料；

化妆品；

牙膏；

香；

动物用化妆品；

成套化妆用具（截止）；

该商标于2011年8月31日变更注册人为相宜本草公司。

2016年1月26日，昆明市国正公证处依北京盈科（昆明）律师事务所（以下简称盈科所）的申请，指派公证人员来到云南省昆明市茭菱路170号颜如玉化妆百货商铺，由盈科所的代理人李泽珠购买了一瓶相宜本草红景天幼白防晒隔离BB霜、一瓶相宜本草红景天全效隔离粉底（以下简称被控侵权商品）的行为和过程进行了现场保全，共支付现金50元，取得载明“2支BB霜”并盖有“昆明市交林颜如玉化妆百货商店”的收据一张。

公证处对所购产品实物进行了贴封。

昆明市国正公证处于2016年2月2日作出（2016）云昆国正证字第2407号公证书。

另查明，2016年4月12日，相宜本草公司以昆明市五华区交林颜如玉化妆品商店侵犯其“相宜本草”商标权为由，将昆明市交林颜如玉化妆品商店诉至本院【（该案案号为（2016）云01民初572号）】，一审法院工作人员在前往该商店位于昆明市五华区茭菱路170号的地址送达时，被告知该商店的营业执照显示名称为“昆明市五华区玉容颜日用百货经营部”，经营场所为“昆明市五华区茭菱路128号附170号”，一审法院工作人员对该个体工商户营业执照及店招“颜如玉化妆百货”进行拍照，该案在庭审中进行了侵权实物拆封比对，后侵权实物留存在一审法院。

相宜本草公司以被诉主体错误为由向一审法院申请撤诉，法院予以同意。

本案庭审中，一审法院主持对被控侵权商品进行查验，发现该商品外包装的正面印有“相宜本草”的文字及该文字下方“INOHERB”的英文字母标识。

一审法院认为，本案争议的问题是：一、玉容颜经营部是否本案适格的主体；

二、玉容颜经营部销售被控侵权商品的行为是否侵害涉案商标专用权，如是，应如何承担侵权责任。

关于玉容颜经营部是否是本案适格主体的问题，一审法院认为，本案中，该经营部个体工商户营业执照载明“昆明市五华区茭菱路128号附170号”的经营地址，与相宜本草公司公证购买被控侵权商品所记载的“昆明市茭菱路170号颜如玉化妆百货商品”的地址不一致，但在（2016）云01民初572号案件（以下简称572号案件）中，一审法院工作人员在位于昆明市茭菱路170号地址进行送达时，该店铺出示的营业执照显示的地址为“昆明市五华区茭菱路128号附170号”，故一审法院认为昆明市茭菱路170号商铺由玉容颜经营部经营，相宜本草公司在该商铺公证购买到被控侵权商品，认为其侵犯了自己的商标权，将玉容颜经营部诉至法院并无不当，故一审认定玉容颜经营部就是本案适格的主体。

关于玉容颜经营部是否侵害涉案商标权的问题，一审法院认为，相宜本草公司是第7378920号“相宜本草+INOHERB”涉案商标专用权的权利人，其权利应受法律保护。

本案中，相宜本草公司主张玉容颜经营部销售的被控侵权商品为化妆品，且该商品上使用的标识侵犯涉案商标。

经一审法院主持比对，被控侵权商品与涉案商标核定使用的范围相同，均属于化妆品,两者属于同种商品。

被控侵权商品的瓶身上使用的“相宜本草+INOHERB”标识与涉案的第7378920号“相宜本草+INOHERB”注册商标相同，但经相宜本草公司鉴别，被控侵权商品的生产编码、生产厂家、地址、卫生许可证等与该公司的产品不同，被控侵权商品并非该公司生产。

玉容颜经营部未经相宜本草公司许可，在同种商品上销售与涉案商标具有相同标识的商品，容易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为被控侵权商品与相宜本草公司的商品有特定联系，故其行为已构成对涉案商标专用权的侵害。

关于玉容颜经营部如何承担侵权责任的问题，相宜本草公司要求判令玉容颜经营部立即停止销售侵犯涉案商标的商品，一审认为停止销售被控侵权商品属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。

对相宜本草公司要求玉容颜经营部赔偿经济损失及为维权支付的合理费用23500元的诉请，一审法院认为，相宜本草公司未提供证据证明其因侵权所受到的损失或玉容颜经营部因侵权所获得的利益，在无法查明相宜本草公司损失与玉容颜经营部获利的前提下，一审综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权产品的价格、经营规模及范围、玉容颜经营部主观过错等情节，以及相宜本草公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由玉容颜经营部赔偿相宜本草公司经济损失及维权费用共计人民币10000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条之规定，判决如下：一、昆明市五华区玉容颜日用百货经营部自判决生效之日起立即停止销售侵犯上海相宜本草化妆品股份有限公司第7378920号“相宜本草+INOHERB”注册商标的商品；

二、昆明市五华区玉容颜日用百货经营部于判决生效之日起十日内赔偿上海相宜本草化妆品股份有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币10000元；

三、驳回上海相宜本草化妆品股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费387.5元，由上海相宜本草化妆品股份有限公司负担87.5元，由昆明市五华区玉容颜日用百货经营部负担300元。

本院二审期间，相宜本草公司围绕玉容颜经营部的上诉请求依法提交了以下证据：1.授权委托书复印件，欲证明盈科所是受相宜本草公司委托，对包括本案在内的相关事项进行公证保全；

二、公证员执业证复印件，欲证明在2407号公证书上签字的公证员徐某具有公证员资质。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人玉容颜经营部质证认为，委托书出具的时间是2017年5月5日，而公证时间是2016年4月12日，该委托书出具时间在公证取证之后，不能证明盈科所在公证时已经取得了相宜本草公司授权。

经本院审查，委托书上有两个时间，其中的2017年5月5日这个时间，出现在公证处的“核对章”处，是公证处对该委托书复印件与公证处存档的委托书原件一致而进行确认的时间，而委托书下部的时间，才是该授权委托书的出具时间，即2016年1月13日。

据此，本院认定该委托书的真实性、合法性、关联性，而且能够证明盈科所经相宜本草公司授权，才委托公证处进行了本案中的证据保全公证。

对于一审判决认定的事实，上诉人因不认可2407号公证书的证据效力，对公证书记载内容的真实性不予认可，也不认可“昆明市五华区茭菱路170号是其经营场所。

对此异议，本院将在下文予以评判和认定。

对当事人没有异议的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案存在以下争议焦点：一、一审是否存在剥夺上诉人诉讼权利的情形？

上诉人认为一审没有对其提交的证据进行认证，也没有对其抗辩进行评判就认定其侵权，属于变相剥夺其诉权的程序违法行为。

经查，一审在判决中对双方当事人提交的证据都进行了认证，而对上诉人提交的五组证据，认为有三组证据与本案没有关联性，不予采信，由此可见，上诉人关于一审未对双方提交的证据进行认证的说法属于歪曲事实，至于一审在评判部分没有对上诉人的抗辩主张予以直接评判的问题，本院认为，法院判决对案件进行评判的方式多种多样，一审通过对法庭认可的事实进行分析评判并作出判决，实际上也是对上诉人抗辩的回应，这种评判方法并未违反法律规定，更不存在剥夺上诉人诉讼权利的问题。

二、2407号公证书是否具有证据效力？

上诉人以2407号公证书在申请人资格、公证程序、公证内容等方面存在违反公证法和《公证程序规则》相关规定的情形，否认该公证书的证据效力。

本院认为，首先，关于盈科所是否具有资格申请本案公证事项的问题，如前所述，相宜本草公司二审时提交的授权委托书等两份证据，能够证明盈科所到公证处申请本案公证事项是经过相宜本草公司授权，因此盈科所的公证申请符合《公证程序规则》第十九条第一款第一项关于“申请人与申请公证的事项有利害关系”的规定，是合法的；

其次，关于公证取证时公证员人数的问题，本院认为，本案中的公证事项是由公证员徐某与另一名没有公证员资质的助理共同办理的，人数上符合《公证程序规则》第二十八条第二款关于办理公证“应当由二人进行”的规定，是合法的，上诉人关于证据保全公证必须两个公证员到场的说法，属于上诉人对法律的曲解，本院不予支持；

其三，关于公证时是否需要现场制作询问笔录和勘验笔录，并用绘图、照相、录像等方式记载公证取证过程的问题，本院认为，上述取证方式，只是《公证程序规则》规定的公证取证的不同方式的不同要求，而公证处可以根据具体情况，选择适用不同的方式进行公证取证。

本案中，公证处并未采用询问、现场勘验方式，而是根据本案的具体情况，采用到现场以普通消费者身份购买被控侵权商品方式进行公证取证，然后将被控侵权商品带到公证处进行封存，这种方式既是进行本案公证取证的客观需要，也没有违反法律规定，当然也无需采用询问、现场勘验等公证方式要求的诸如现场制作笔录、录音录像等，因此，本案的公证取证并未违反公证程序。

综上，本院认为，2407号公证书并不存在上诉人指称的违反公证法及《公证程序规则》相关规定的情形，该公证书合法有效，具有证据效力，本院对该公证书予以采信。

三、玉容颜经营部是否应当向相宜本草公司承担涉案商标的侵权责任？

上诉人玉容颜经营部认为，2407号公证书记载的购买被控侵权商品的地址是昆明市五华区茭菱路170号，店招名称为“颜如玉化妆百货”，而上诉人在工商登记的经营地址是“昆明市五华区茭菱路128号附170号，店名是“昆明市五华区玉容颜日用百货经营部”，因此其并非被控侵权商品的经营者，也没有对涉案商标实施侵权行为。

二审中，本院对相宜本草公司向一审法院申请调取的、一审法院工作人员到昆明市五华区茭菱路170号，送达572号案件法律文书时的拍照记录和本案一审时送达工作人员所作“谈话笔录”两份证据，组织双方当事人质证。

上诉人质证后，还是坚持认为法院工作人员的送达地址是茭菱路170号，与其经营场所并非同一地址，其并非侵权人。

本院认为，一审法院工作人员的“谈话笔录”、照片可以证实，法院工作人员到公证书记载的昆明市五华区茭菱路170号去送达相关法律文书时，当时在该地址的人员出示的该经营场所的“营业执照”就是本案上诉人的营业执照，而且承认该经营场所就是上诉人的经营者张晓琼在经营，法院工作人员当场对该营业执照和经营场所进行拍照记录，而且上诉人也未能向本院提交证据，证实昆明市五华区茭菱路上存在“170号附128号”这一地址的实际门面，据此，本院认为可以推断昆明市五华区茭菱路170号就是上诉人实际的经营场所，并在该场所销售了被控侵权商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项关于“销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”，属于侵犯注册商标专用权的规定，其行为已对涉案商标构成侵害，应当向相宜本草公司承担相应的侵权责任。

针对上诉人关于2407号公证书所附购货“收据”记载的商品名称与公证购买实物的商品名称不一致的问题，经查，该收据是公证购买被控侵权商品时由上诉人一方开具的，商品名称也是上诉人一方所写，如果该名称与实物不符，也是上诉人一方的问题，而根据2407号公证书的记载，该收据就是购买被控侵权商品时所开，因此本院认为该收据是真实的，就是购买被控侵权商品的收据。

至于上诉人关于一审庭审时，被控侵权商品的包装已被打开的问题，经查，被控侵权商品购买后在公证处进行封存，在572号案件开庭时才当庭开封，开封后就一直保存在一审法院，直至本案一审开庭时才在庭审现场出示，因此，本案一审开庭时出示的实物就是被控侵权商品。

四、玉容颜经营部应当如何向相宜本草公司承担商标侵权责任？

本院认为，由于玉容颜经营部实施了侵害涉案商标的行为，其应当向相宜本草公司承担侵权责任。

具体而言，相宜本草公司要求玉容颜经营部停止侵害涉案商标专用权的行为，属于制止侵权行为的必要措施，应当予以支持；

至于经济赔偿责任，虽然相宜本草公司没有证据证实其因玉容颜经营部的侵权行为而遭受的损失或者经营部因该侵权行为而获得的利益，但商标法第六十三条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿”，同时《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”据此，一审法院根据涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权产品的价格、经营规模及范围，玉容颜经营部主观过错等情节以及相宜本草公司为本案维权支出的相关合理费用，酌定由玉容颜经营部赔偿相宜本草公司经济损失及维权合理费用10000元并无不当，本院予以支持。

综上所述，玉容颜经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《公证程序规则》第十九条第一款第一项，第二十八条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费387.5元，全部由昆明市五华区玉容颜日用百货经营部负担。

本判决为终审判决。