湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院刑 事 判 决 书（2015）楼刑二初字第68号公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。

被告人彭某某，男，1968年9月8日出生于湖南省娄底市，身份证号……，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地……，住……；

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年8月6日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年9月1日被取保候审；

现在家候审。

辩护人张国辉，湖南岳州律师事务所律师。

辩护人皮再新，湖南金鹗律师事务所律师。

岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉[2015]75号起诉书指控被告人彭某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年6月9日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成由审判员刘红梅担任审判长，审判员苗莉、人民陪审员沈洪涛参加评议的合议庭，书记员金静担任庭审记录，于2015年11月26日、2016年1月6日两次公开开庭审理了本案。

岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员胡红卫出庭支持公诉，被告人彭某某及其辩护人张国辉、皮再新均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：2012年6月份，被告人彭某某在其经营的岳阳市泰和大市场3栋2楼2号门面接待了一名自称广东省佛山市顺德区佳多宝电器公司的业务员。

其向彭介绍所在厂家经营“擦边球”美的产品（实为假冒美的产品），并留下联系电话。

2012年8月，被告人彭某某至该厂考察，遂萌生销售贴牌假冒“美的”产品的想法。

随后，与该厂建立了长期的业务关系。

彭某某通过银行转账和邮寄汇票的方式，向厂方支付货款，厂方通过物流将货直接发到岳阳。

2012年8月至2014年7月22日，被告人彭某某利用其在本市泰和大市场3栋2楼2号门面，销售假冒“美的”产品。

经湖南恒兴联合会计师事务所鉴定：销售假冒“美的”产品2771件，金额320669元，非法获利75546元。

2014年8月5日，岳阳市公安局岳阳楼分局民警接广州市璟晟商标代理有限公司工作人员黎某某举报，抓获被告人彭某某，并查获了其租赁在岳阳市岳阳楼区马壕路原农机公司仓库9号门面，收缴、扣押假冒“美的”产品1133件。

公安机关将扣押产品送美的集团股份有限公司作真假鉴定。

经鉴定，被收缴的产品为假冒“美的”商标的产品，市场价值为740137元。

对于上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证明。

公诉机关指控认为，被告人彭某某违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；

未销售的假冒注册商标产品金额达70余万元，属犯罪未遂；

公诉机关提请对被告人彭某某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条之规定，予以判处。

被告人彭某某辩称：起诉书指控的既遂、未遂数字是其乱说的，没有那么多，已经销售的2771件产品中有部分是真美的产品，有部分是其他产品。

其辩护人提出：1、公诉机关指控被告人彭某某已销售假冒美的产品2771件，金额320669元，事实不清，证据不足；

2、审计报告记录时间包括2012年1月到5月，超出起诉书指控的时间，该部分数额应予以剔除；

3、指控被告人彭某某被收缴的假冒美的产品1133件，剔除67件，价值74万元，事实不清，证据不足；

4、被告人彭某某的产品没有出现质量问题，没有造成社会危害后果，社会危害性较小。

经审理查明：2012年6月，被告人彭某某在其位于岳阳市泰和大市场3栋2楼2号“先飞电器”门面接待了一名自称是广东省佛山市顺德区佳多宝电器有限公司的业务员，该业务员向彭某某介绍其所在厂家经营“擦边球”美的产品（实为假冒美的商标产品），并留下联系方式。

2012年8月，被告人彭某某到该公司考察，随后萌生销售贴牌假冒美的商标产品的想法，并与该公司的汤某某建立了长期的业务关系。

被告人彭某某通过银行转账和邮寄汇票的方式，向汤某某支付货款，厂方通过物流将货直接发到岳阳。

2012年8月至2014年7月22日，被告人彭某某利用“先飞电器”门面销售假冒美的商标的抽油烟机、热水器、燃气灶、电风扇等各类型产品共2496件，销售金额311427元，非法获利73734元。

2014年8月5日，岳阳市公安局岳阳楼分局民警接广州市璟晟商标代理有限公司工作人员黎某某举报，在被告人彭某某租赁的位于岳阳市岳阳楼区马壕路原农机公司仓库9号门面内将被告人彭某某抓获，并当场扣押贴有美的Midea商标的抽油烟机、热水器、燃气灶等各类型产品共计1133件，现金5万元。

经清查，其中67件为三无产品，剩余1066件产品经鉴定均为贴有美的商标的非美的产品，价值163104元，其中美的欧式抽油烟机46件，进购价每件125元，销售价每件160元；

美的彩鸿A21案件侧吸式抽油烟机45件，进购价每件460元，销售价每件550元；

美的安全B8侧吸式抽油烟机7件，进购价每件195元，销售价每件260元；

美的强力抽油烟机5件，进购价每件580元，销售价每件650元；

美的家用燃气热水器JSD16型148件，进购价每件165元，销售价每件210元；

美的家用燃气热水器JSD-16型10件，进购价每件195元，销售价每件240元；

美的家用快速热水器267件，进购价每件165元，销售价每件210元；

美的家用燃气热水器YQB-040型57件，进购价每件165元，销售价每件210元；

美的嵌入式燃气灶具24件，进购价每件135元，销售价每件180元；

美的100内旋火燃气灶104件，进购价每件21元，销售价每件26元；

美的特厚113超人黑型燃气灶199件，进购价每件55元，销售价每件65元；

美的加厚113超人黑型燃气灶90件，进购价每件65元，销售价每件75元；

美的0.5-113型燃气灶39件，进购价每件75元，销售价每件85元；

美的嵌入式燃气灶——单炉44件，进购价每件75元，销售价每件85元；

美的嵌入式燃气灶——玻璃面双炉12件，进购价每件150元，销售价每件180元；

美的嵌入式燃气灶——双炉36件，进购价每件150元，销售价每件180元。

上述事实有由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人彭某某的户籍资料。

证明被告人彭某某的出生日期等基本信息，被告人彭某某作案时已达法定完全刑事责任年龄。

2、岳阳市公安局岳阳楼分局站前路派出所民警出具的被告人彭某某的抓获经过。

证明2014年8月5日岳阳市公安局岳阳楼分局站前路派出所接到黎某某报案称岳阳楼区马壕路原农机公司一仓库内堆积了大量假冒美的牌电器，该所民警接警后迅速赶至现场，并与工商部门联合对该仓库进行清查，现场查获大量假冒美的电器，并抓获被告人彭某某。

经询问，被告人彭某某对自己从广东省佛山市采购大量假冒美的牌电器在岳阳地区销售并非法牟利的犯罪事实供认不讳。

3、证人万某甲的证言及辨认笔录。

证明她是彭某某的老婆，他们经营的位于岳阳楼区新泰和大市场3栋2楼2号门面的先飞电器自2012年开始销售打火炉、热水器、抽油烟机等厨房用品，主要销售品牌有先飞、安格尔、美的以及一些杂牌子。

她主要负责照看店面和销售产品，彭某某负责进货、送货，他们店面从2012年8月开始销售美的产品，这些美的产品都是彭某某从广州省佛山市顺德区容桂镇佳多宝电器公司汤某某手中进来的。

通过她的手汇过7万余元的货款给对方，其余的都是彭某某经手，她不太清楚。

她经手支付的货款是通过彭某某6210922******110896的银行卡或她尾数为813的银行卡转账到汤某某6210985******516796的邮政储蓄银行卡内。

她们所销售的美的产品除了门店上零售一部分外，还有一部分是下面的县镇乡的个体户老板来门店批发。

万某甲从公安机关提供的不同男性照片中辨认出提供假冒美的电器给彭某某的工厂老板汤某某。

4、证人万某乙的证言及辨认笔录。

证明他是经营三轮摩托车货运生意的，2014年3月，彭某某叫他帮忙从农机公司的仓库拉货到泰和市场3栋2楼2号门面先飞电器销售，他帮彭某某拉了五个月多的货。

先飞电器是彭某某经营的，主要销售美的、安格尔牌油烟机、电风扇、燃气灶、热水器等家用电器。

位于岳阳市农机公司的仓库是彭某某租的，仓库内的所有货物都是彭某某的，2014年8月5日公安机关共查处7大卡车美的牌假冒伪劣产品，都是小电器，有抽油烟机、电磁炉、燃气灶等，具体价值他不清楚。

万某乙从公安机关提供的不同男性照片中辨认出雇佣自己运送货物的彭某某。

5、证人黎某某的证言。

证明他在广州市璟晟商标代理有限公司工作，2013年3月份，他在岳阳市岳纺物流市场发现有假冒的美的Midea嵌入式燃气灶600多台，便跟踪这批货到岳阳市马壕路农机市场一仓库，再从仓库跟踪至岳阳市泰和大市场三栋2楼2号先飞电器商行门面，发现先飞电器有大量的假冒美的Midea电热水器、美的Midea嵌入式燃气灶出售。

他受美的集团股份有限公司授权有权鉴定美的Midea电热水器、美的Midea嵌入式燃气灶的真假。

先飞电器商行不是他们公司授权的经销商，其经营的美的Midea电热水器、美的Midea嵌入式燃气灶从商标、材质、价格方面都不符合他们公司的标准。

先飞电器商行门面内有美的热水器7种、美的Midea嵌入式燃气灶4种、抽油烟机4种、燃气灶具7种，仓库库存价值超过15万元。

6、被告人彭某某的供述及辨认笔录。

其在公安机关供述其经营的位于岳阳市岳阳楼区新泰和大市场3栋2楼2号门面的先飞电器自2012年8月份开始销售假冒美的产品，这些货他都是从位于广东省佛山市顺德区容桂镇的佳多宝电器公司老板汤某某手中购进的，并且对每个产品的进价和销售价做了说明。

2012年，他购进20多万元的产品，赚了不到4万元，2013年购进20多万元的产品，赚了近4万元，2014年至今他销售了约3万元，赚了3000多元，共获利8、9万元。

除仓库库存的产品，其余的都已经销售出去。

这些货一部分在门面上销售，另一部分出售给了周边乡镇县里的个体户老板。

他与汤某某的付款方式有现金打款和承兑汇票二种方式，大部都是以汇款的方式支付的，他分七次共向汤某某邮寄了43万元的汇票，通过自己6210955******110896的银行账号向汤某某6210985******516796的银行账号内转账二、三次，每次2万元到3万元。

2014年8月5日公安机关从他的仓库里扣押了1133件产品，总价值146189元，其中有67件是三无产品，销售价值18000元左右。

被告人彭某某从公安机关提供的不同男性照片中辨认出长期给其提供假冒美的电器的工厂老板汤某某。

7、公安机关查获的假冒美的商标产品照片、扣押物品清单及出具的工作说明。

证明被告人彭某某仓库内的假冒美的商标的产品存放情况，公安机关依法扣押了彭某某仓库中的假冒美的商标抽油烟机、热水器、燃气灶等各类型产品共计1133件，并制作了扣押物品清单。

被告人彭某某在扣押物品清单上签字，其中有67件产品没有贴美的产品标志。

另公安机关从彭某某处扣押了现金50000元。

8、湖南恒兴联合会计师事务所出具的湘恒兴专审字（2014）第020号审计报告书、彭某某的销售记录、美的集团股份有限公司出具的鉴定报告和价格证明。

证明被告人彭某某于2012年2月至2014年7月22日已销售假冒美的商标抽油烟机、热水器、燃气灶等各类型产品共计2771件，价值320669元，非法获利75546元，其中2012年2月至7月销售假冒美的商标的各类型产品275件，销售金额9242元，非法获利1812元；

2012年8月至2014年7月22日销售假冒美的商标的各类型产品2496件，销售金额311427元，非法获利73734元；

公安机关从被告人彭某某仓库扣押的贴有美的商标的产品均为假冒美的产品。

9、被告人彭某某提供的其在长沙正规美的专柜购买的类似其仓库被扣押产品的发票及照片。

证明其购买的同类型正规美的产品价格明显低于美的公司所做的鉴定价格。

10、佛山市顺德区佳多宝电器有限公司企业机读档案登记资料、法定代表人信息。

证明佳多宝电器公司位于佛山市顺德区容桂海尾居委会文海中路3号凯蓝名都10号楼303，成立于2012年11月13日，法定代表人是汤某某。

路易士电器公司位于佛山市顺德区容桂小黄圃居委会创业路三横路5号综合楼之三，成立于2014年1月23日，法定代表人是冯银有。

11、公安机关调取的汤某某在中国邮政储蓄银行股份有限公司开设账号的银行流水记录。

证明被告人彭某某于2013年6月24日、8月26日通过妻子621095******110813的银行账号及自己6210955******110896的银行账号向汤某某6210985******516796的银行账号内支付货款共计4万元，每次2万元。

12、美的集团股份有限公司的企业法人营业执照、申请/注册商标转让协议、国家工商行政管理局商标局出具的《关于认定“美的”商标为驰名商标的通知》、商标使用授权书、商标注册证、广州市璟晟商标代理有限公司的企业法人营业执照、法定代表人证明书、授权委托书、佛山市顺德区市场安全监管局出具的《证明》。

证明美的集团股份有限公司成立于2000年4月7日，广州市璟晟商标代理有限公司成立于2009年8月28日。

1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局认定广东美的集团股份有限公司注册并使用在风扇、空调器商品上的“美的”商标为驰名商标，同时核定该商标可使用于燃气灶、热水器、空调、厨房用抽油烟机等商品，2013年10月12日美的集团股份有限公司以商标转让的方式从广东美的电器股份有限公司获得美的注册商标使用权，同年12月19日美的集团吸收合并广东美的电器股份有限公司。

先飞电器不是美的集团股份有限公司授权使用美的商标的经销商。

2014年7月3日美的集团股份有限公司委托广州市璟晟商标代理有限公司负责位于岳阳市泰和大市场3栋2楼2号的门面涉嫌销售假冒美的产品事件，向当地公安、工商举报并递交相关打假证据资料。

同月7日，广州市璟晟商标代理有限公司委托黎某某代表公司协助执法部门查处假冒其公司代理品牌的案件。

13、岳阳市公安局岳阳楼分局站前路派出所提供的二份说明。

证明被告人彭某某没有对下线情况进行详细记录，导致无法找到销售去向，在上线汤某某处未发现假冒伪劣美的产品。

本院认为：被告人彭某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额311427元，属销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于被告人及辩护人提出公诉机关指控被告人彭某某已销售假冒美的产品2771件，货值金额320669元的事实不清，证据不足的辩解、辩护意见。

经查，上述产品数量和销售、货值金额是经具有资质的部门审计认定的，而审计报告系依据被告人彭某某自己记录的相关销售记录依法作出的，审计报告中的产品均系记录本上记载为“美的”商标的产品，账本上记录的美的商标产品销售价格明显低于正规美的商标产品的市场销售价格，认定上述事实的证据确实、充分，故对被告人及辩护人的该辩解、辩护意见不予采纳。

关于辩护人提出审计报告中被告人彭某某销售假冒注册商标的商品时间段包括了2012年1月到5月，超出起诉书指控被告人作案的时间段，该部分数额应予以剔除的辩护意见。

经查，起诉书指控被告人彭某某销售假冒注册商标商品的时间为2012年8月至2014年7月22日，而审计报告是从2012年2月为起始时间，该审计报告中2012年2月至7月的销售金额为9242元，故对该笔金额可从销售金额中予以剔除。

关于辩护人提出被收缴的假冒美的产品1133件，剔除67件，价值74万元的事实不清、证据不足的辩护意见。

经查，2014年8月5日公安机关从被告人彭某某仓库扣押贴有美的商标的抽油烟机、热水器、燃气灶等各类型产品1133件，剔除67件三无产品件，剩余1066件产品经鉴定均系假冒美的商标的产品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“……未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算……”之规定，对被告人彭某某尚未销售的侵权产品应按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，即货值金额为163104元。

本院被告人彭某某销售假冒注册商标的商品已销售的金额为311427元，尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额为163104元，该尚未销售的行为属犯罪未遂；

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，故对被告人彭某某的行为应在“销售金额数额巨大”的法定刑内酌情从重处罚。

被告人彭某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。

根据被告人彭某某的犯罪情节及悔罪表现，可认为对被告人彭某某适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，不致再危害社会，可对被告人彭某某适用缓刑。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人彭某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元。

（缓刑考验自本判决确定之日起开始计算。

罚金限在判决生效后三十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳。

）二、对公安机关扣押的货值金额为163104元的假冒美的商标的商品予以没收。

三、对被告人彭某某的违法所得73734元（包括已被公安机关扣押的人民币50000元）予以追缴，上缴国库。

如不服本判决，可在接到本判决书第二天起十日内，通过本院或者直接向岳阳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

（此页无正文）审　判　长　　刘红梅审　判　员　　苗　莉人民陪审员　　沈洪涛二〇一七年七月三日书　记　员　　金　静附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。