浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民初266号原告：雷正举，男，汉族，1954年5月20日出生，住湖北省江陵县。

委托诉讼代理人:李攀、李丽超，浙江雷欧律师事务所律师。

被告：深圳市迈兴源科技有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道光雅园路1号宏华大厦513。

法定代表人：温兴智。

原告雷正举与被告深圳市迈兴源科技有限公司（以下简称迈兴源公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年3月10日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告雷正举委托诉讼代理人李攀、李丽超，被告迈兴源公司法定代表人温兴智到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

雷正举向本院提出诉讼请求：1.迈兴源公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯雷正举专利号为ＺＬ20143048××××.7外观设计专利权的产品，并立即销毁侵权产品的制造模具、现有产品库存、半成品等；

2.迈兴源公司赔偿雷正举经济损失15万元及维权支出的合理费用7600元；

3.本案诉讼费用由迈兴源公司承担。

事实和理由：雷正举于2015年12月1日从雷某处受让专利号为ＺＬ20143048××××.7外观设计专利，专利产品为电动平衡车（车小乖），并于2015年12月11日获得国家知识产权局变更登记备案。

ＺＬ20143048××××.7外观设计专利申请日为2014年11月26日，授权日为2015年4月29日，年费缴纳至2017年11月25日，专利权处于合法有效状态。

雷正举及原专利权人雷某取得前述专利权后，通过许可使用等方式在市场生产、销售，取得良好的市场效果。

2017年11月6日，雷某委托代理人在浙江省金华市正信公证处使用计算机，浏览迈兴源公司在阿里巴巴网站上开设的店铺并购买了电动平衡车一台，由浙江省金华市正信公证处对上述购买及收货过程进行了全程公证。

经比对，迈兴源公司生产、销售的涉案侵权产品的形状、结构与涉案专利完全相同。

迈兴源公司未经许可大量的生产、销售、许诺销售上述侵权产品侵犯了雷正举的外观设计专利权，给雷正举造成了巨大的经济损失。

迈兴源公司辩称：1.迈兴源公司成立于2015年，是小型公司，公司的办公地址为一个写字楼，没有工厂。

雷正举在迈兴源公司阿里巴巴网店内上购买了一台样机。

迈兴源公司从2015年8月10日将被控侵权产品上架，上架之前不知此产品涉及专利侵权。

被控侵权产品从上架到12月终止销售，累计销售3台，累计金额2565.6元，可提供后台的所有交易记录，还有供应商的拿货信息。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于雷正举提交的证据材料。

证据1，专利证书、专利登记簿副本复印件、专利年费收据。

迈兴源公司表示对真实性无异议，但对关联性有异议，认为专利转让是在2015年12月，而迈兴源公司于2015年8月外购1台被控侵权产品，并分别于10月、11月、12月销售共计3台被控侵权产品。

本院认为上述证据真实、有效，能证明案件事实，予以确认。

证据3，专利实施许可合同、授权书、收据、个人账户明细账单各一份。

迈兴源公司表示有异议，请求法院核实相关费用。

本院经审查认为上述证据系雷正举用以证明其专利实施情况及赔偿请求的参考，应结合案件情况综合认证。

证据4，公证书及实物。

迈兴源公司对该证据的真实性无异议，关联性有异议，对公证书，迈兴源公司表示无生产能力，系从其他厂家进货，销售总共3台，雷正举系钓鱼取证，迈兴源公司所称供货系贸易的营销手段，以其给予的回复而确认迈兴源公司存在生产行为不合理；

对实物，迈兴源公司认为，面单上显示为迈兴源公司销售，但因产品本身无任何标识，无法确认系其销售。

本院经审查对该证据的真实性予以确认，就实物而言，结合公证书显示的聊天记录以及双方对物流的确认，可以确认该实物系迈兴源公司所销售；

至于迈兴源公司是否具有生产行为，应当结合其他证据综合认证。

2.关于迈兴源公司提交的证据材料。

证据1，在1688网站销售的店面截图。

雷正举对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为雷正举与原专利权人雷某就涉案专利的实体及诉讼权利转让有明确约定，且专利有效，雷正举对2015年4月29日后的专利侵权行为具有诉权。

本院认为该证据的真实性可以确认，根据该证据显示迈兴源公司在2015年10月已经销售被控侵权产品，但与雷正举是否有诉权无关。

证据2，国外平台上的中国卖家销售页面截图。

雷正举认为系网络打印件，对真实性有异议。

本院认为该证据的真实性无法核实，且不符合证据形式要求，故对该证据不予确认。

证据4，订货记录、付款记录。

雷正举对真实性和关联性有异议。

本院认为该证据的真实性无法核实，故对该证据不予确认。

证据5，行业协会下载附件。

雷正举对真实性和关联性、证明目的均有异议，表示雷正举是对涉案专利的合法权益的合法维护。

本院认为该证据的真实性无法核实，故不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月26日，雷某向国家知识产权局申请了“电动平衡车（车小乖）”的外观设计专利，2015年4月29日取得授权，专利号为ＺＬ20143048××××.7，该专利至今有效。

2015年11月6日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

根据外观设计专利证书的简要说明：该专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图（见附件）。

2015年10月12日，雷某与雷正举签订《转让协议书》，约定将涉案专利的全部权益转让给雷正举。

2015年12月11日，该专利的专利权人变更为雷正举。

2016年6月9日雷某出具《情况说明》，载明《转让协议书》中所述“全部权益”包括但不限于与电动平衡车（车小乖）第20143048××××.7号专利有关不论是转让前还是转让后所有的实体权利以及诉讼权利。

2015年11月5日，根据雷某委托诉讼代理人的申请，浙江省金华市正信公证处进行了证据保全公证。

在公证人员的监督下，代理人使用公证处的电脑，进行如下操作：进入阿里巴巴网站（××），在搜索栏中输入“深圳市迈兴源科技有限公司”搜索，该公司简介显示：迈兴源公司一直专注于独轮车、扭扭车、移动电源、电子、数码产品的研发与销售工作；

产品出口到欧美、南非、中东等地。

经营模式为生产厂家，员工人数为11-50人，厂房面积为500平方米。

进入其首页，在交易信用记录处、工商注册信息显示，迈兴源公司成立时间为2015年6月17日，注册资本100万元，经营范围为蓝牙音箱、蓝牙耳机、移动电源、电子产品、数码产品的研发与销售；

国内贸易；

经营进出口业务。

打开“供应产品”下“Segway、思维车”链接，点击进入“双轮智能平衡车两轮变形金刚电动扭扭车思维车体感车代步车漂移车”产品页面，显示该产品的价格为805-837元，1台成交，0条评价，999台可售。

产品图片显示为“厂家直销、现货供应”，产品详细信息处显示品牌为迈兴源，并称“浙江实力生产厂家，深圳工厂位于上雪科技园北区，欢迎来厂参观洽谈或致电联系”。

2015年12月4日，根据雷正举委托诉讼代理人的申请，浙江省金华市正信公证处进行了证据保全公证。

在公证人员的监督下，代理人使用公证处的电脑，进行如下操作：进入阿里巴巴网站（××），在搜索栏中输入“深圳市迈兴源科技有限公司”搜索，进入其首页，点击进入名为“双轮智能平衡车两轮变形金刚电动扭扭车思维车体感车代步车漂移车”的产品页面，点击“联系卖家：温兴智”弹出阿里旺旺登陆框，登陆后与“深圳市迈兴源科技有限公司”进行聊天，“深圳市迈兴源科技有限公司”根据产品截图回复其有生产这款产品，并表示“产量没问题，出货很多，一天几百台，下单都要排单来着的”。

随即代理人进行购买提交订单，支付了货款839.6元，并要求开具发票。

2015年12月10日，雷正举委托代理人在公证人员监督下签收了“速尔快递”的包裹（面单单号为880160545893），包裹单上显示寄件人为“迈兴源科技”，雷正举的委托代理人对包裹进行了拆封，包裹内有电动平衡车一台、使用说明书一份，充电电源一个。

公证人员对上述过程进行录像拍摄，取得2张照片，并将上述包裹封存交代理人保管带回（被控侵权产品外观见附件）。

雷正举的委托代理人登陆阿里旺旺与“深圳市迈兴源科技有限公司”通过对话框联系，“深圳市迈兴源科技有限公司”表示物流由速腾物流转为速尔物流，并对代理人所发送的截图确认系由其发货。

经庭审比对，雷正举主张被控侵权产品与涉案专利构成相同。

迈兴源公司认为被控侵权产品与涉案专利不同：1.两者的轮子颜色不同；

2.被控侵权产品侧面的灯有缝隙，与涉案专利不同；

3.两者侧面灯带的角度及长短不同；

4.涉案专利的背面底部有三条矩形的纹路，且矩形大小不一，但被控侵权产品没有。

另查明，迈兴源公司成立于2015年6月17日，注册资本为人民币100万元，经营范围为：蓝牙音箱、蓝牙耳机、移动电源、电子产品、数码产品的研发与销售；

国内贸易；

经营进出口业务。

2015年6月16日，雷某与永康市旺祥工贸有限公司签订《专利实施许可合同》，将涉案专利以普通专利实施许可方式许可给永康市旺祥工贸有限公司，期限为2015年6月15日至2020年6月14日，许可费为基础费50万元，产品每成功销售一台，支付30元。

雷正举为本案支出侵权产品购买费839.6元，公证费1600元，律师费6000元。

本院认为，根据本院查明的事实及当事人的意见，本案的争议焦点为：1.雷正举是否为本案适格原告；

2.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

3.迈兴源公司的合法来源抗辩是否成立，本案民事责任的确定。

关于焦点一。

迈兴源公司认为雷正举于2015年12月成为涉案专利权人，本案所涉被控侵权产品的销售在此之前，故雷正举无权就本案提起诉讼。

对此，本院认为，专利号为ＺＬ20143048××××.7”电动平衡车（车小乖）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

雷正举与原专利权人雷某签订的《转让协议书》、雷某出具的《情况说明》以及2015年12月11日专利局的变更登记，表明雷正举取得了对2015年12月11日前的侵犯涉案专利权行为提起诉讼权利，故雷正举依法对本案享有诉权，为本案适格原告。

迈兴源公司的相关抗辩，本院不予采信。

关于焦点二。

本院认为，被控侵权产品与涉案专利“电动平衡车（车小乖）”均系电子类的电动平衡车，属于相同产品种类。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

……”。

经庭审比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利均为电动平衡车，均为左右对称结构，产品两边最外侧为平衡车车轮，车轮轮毂呈旋风形，包含近似三角形的镂空结构。

车轮上半部分边缘被车轮罩壳包裹，车轮罩壳内侧与平衡车踏板相连，相连处有三角形图案结构。

从俯视角度看，平衡车左右脚踏板外形近似六边形，中间相接处较窄，踏板表面有斜线沟槽纹理，中间连接处左右各有一个半椭圆形表面带竖线纹理的控键指示灯装置。

左右踏板连接处前侧表面还各有一个由多条折线结构构成的装饰灯装置，而后侧面对应位置则无此设计。

在平衡车底部，中间连接处表面有明显的沟槽纹理结构。

两者的不同之处在于：涉案专利与被控侵权产品的颜色不同；

左右踏板连接处前侧表面各有一个由多条折线结构构成的装饰灯装置，折线的角度大小、长短、缝隙不一致；

涉案专利的底部有三条大小不一的矩形纹路，而被控侵权产品没有。

本院认为涉案专利的设计要点在于产品的形状，属于形状及图案相结合的外观设计，未请求保护色彩，故对涉案专利与被控侵权产品的颜色不应予以考虑。

从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，左右踏板连接处前侧表面各有一个由多条折线结构构成的装饰灯装置，折线的角度大小、长短、缝隙不一致属于细微差别，就一般消费者的知识水平和认知能力来看，不容易注意到上述区别，对于外观设计的整体视觉效果影响不大；

两者背面底部存在矩形纹路的区别，但在产品正常使用时不属于容易被直接观察到的部位，对整体视觉效果不产生影响。

综上，被控侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似外观。

故根据整体观察、综合判断的原则，上述被控侵权产品已落入专利号为ＺＬ20143048××××.7”电动平衡车（车小乖）”外观设计专利权的保护范围。

关于焦点三。

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，迈兴源公司称侵权产品来自于深圳市轻骑车业有限公司，但未能提供有效证据予以证明，且根据迈兴源公司在其阿里巴巴网店内关于对经营模式、公司介绍等宣传，以及雷正举代理人与迈兴源公司阿里旺旺的聊天记录中的答复，可以确认迈兴源公司生产、销售了本案侵权产品，系生产商，故其关于不应当承担赔偿责任的抗辩不成立，本院不予采信。

迈兴源公司在该款产品链接中发布了侵权产品的图片作出了销售产品的意思表示，故迈兴源公司的行为亦构成许诺销售。

迈兴源公司未经专利权人许可，以生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了雷正举享有的专利号为ＺＬ20143048××××.7”电动平衡车（车小乖）”外观设计专利权。

雷正举要求迈兴源公司停止侵权、销毁库存侵权成品的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

雷正举无证据证明迈兴源公司有库存的半成品及专用模具，故本院对该项诉讼请求不予支持。

雷正举关于迈兴源公司因侵权行为承担赔偿损失及为制止侵权而支出费用的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，雷正举未向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，雷正举亦主张法定赔偿，故本院将综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、迈兴源公司的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时本院注意以下事实：1.本案所涉专利为外观设计专利，于2015年4月29日公告授权；

2.涉案专利的许可费基础费用为50万元，期限为2015年6月15日至2020年6月14日；

3.侵权产品的售价为805.5-837元；

4.迈兴源公司庭审中自认成交量共计3台；

5.迈兴源公司成立于2015年6月17日，注册资本为人民币100万元，系从事蓝牙音箱、蓝牙耳机、移动电源、电子产品、数码产品的研发与销售；

国内贸易；

经营进出口业务的公司；

6.本案中，雷正举为购买侵权产品支出839.6元，为制止侵权支出公证费1600元，律师费6000元。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2013年修正）第二十二条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告深圳市迈兴源科技有限公司立即停止制造、销售、许诺销售落入原告雷正举享有的专利号为ZL20143048××××.7”电动平衡车（车小乖）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告深圳市迈兴源科技有限公司赔偿原告雷正举经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）人民币60000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告雷正举的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3452元，由原告雷正举负担1069元，由被告深圳市迈兴源科技有限公司负担2383元。

原告雷正举于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告深圳市迈兴源科技有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。