广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1558号上诉人（原审被告）：中山市古镇简直美灯饰厂，住所地广东省中山市古镇冈南西岸南路六路*号*楼之一。

经营者：陈永艺。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中山市古镇简知美灯饰门市部，住所地广东省中山市古镇华兴路8号冈东桃花楼B1幢-01号之2首层。

经营者：罗立杰。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周育茏，男，汉族，1964年10月17日出生，住湖南省东安县。

委托诉讼代理人：宁兵兵，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。

上诉人中山市古镇简直美灯饰厂（以下简称简直美灯饰厂）、中山市古镇简知美灯饰门市部（以下简称简知美灯饰门市部）因与被上诉人周育茏侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20123049××××.8）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1597号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周育茏的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由周育茏承担。

事实和理由：一、一审认定简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部存在许诺销售行为缺乏证据证明。

该案一审过程中，周育茏并未提供证据证明简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部经营场所展示有被诉侵权产品。

二、一审认定简知美灯饰门市部构成共同侵权缺乏证据证明。

简直美灯饰厂与简知美灯饰门市部之间没有侵权的故意，缺乏意思联络的证据。

一审法院判决简知美灯饰门市部承担连带责任错误。

三、一审判决判令简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部承担的经济赔偿责任过高。

涉案专利仅为简单的螺旋形图案，该图案属于惯常的集合图形，专利的创新性不高，价值有限。

且简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部仅为经营规模很小的个体户。

一审判决赔偿7万元明显过高。

周育茏答辩认为，1.简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部存在许诺销售行为。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部在一审庭审中已经承认被诉侵权产品系简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部共同销售，而周育茏提供的(2016)粤江蓬江第001713号公证书中所附照片显示，简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部的店铺内悬挂有多款被诉侵权产品，且简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部亦当庭陈述共同租用一个经营场所，这些足以构成较为完整的证据链，证明简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部具有许诺销售被诉侵权产品的行为。

2.简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部应当承担连带责任。

由于简直美灯饰厂制造了被诉侵权产品，并与简知美灯饰门市部共同构成销售被诉侵权产品，共同租用同一个经营场所并悬挂展示被诉侵权产品，共同构成许诺销售，属于《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定的共同实施侵权行为，应当承担连带责任。

3.一审判决7万元赔偿数额合情合理，并未超出专利法规定的酌定判赔额。

周育茏向一审法院起诉，请求判令简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵害周育茏专利号为ＺＬ20123049××××.8、专利名称为“LED装饰灯”的外观设计专利侵权产品，销毁库存侵权产品及相关宣传资料；

2.赔偿周育茏因专利被侵权而造成的经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计10万元；

3.简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：权利人吕庆坚于2012年10月19日向国家知识产权局申请了名称为“LED装饰灯”的外观设计专利，并于2013年4月3日获得授权，专利号为ＺＬ20123049××××.8，该专利一直按时缴纳年费，至今有效。

吕庆坚于2013年4月3日与周育茏签订专利实施许可协议书，独占许可周育茏实施涉案外观设计专利。

该专利简要说明中明确本外观设计产品的设计要点在于整体造型，最能表明本外观设计设计要点的是立体图。

该专利授权公告图片见附件一。

2016年7月12日，周育茏委托代理人在广东省江门市蓬江公证处公证人员的陪同下，到达中山市古镇挂有“简之美灯饰”字样招牌据周育茏委托代理人称是中山市古镇简知美门市部的店铺，周育茏委托代理人于本次保全之前向简知美灯饰门市部订购了被诉侵权产品并支付了订金，现需提取该门市部之前订购的货物并支付余款。

周育茏委托代理人向店铺内工作人员出示其先前获得的单号为NO.0000633、订货日期为2016年6月6日、盖有“中山市古镇简直美灯饰厂”字样印章的订货单，并表示前来取货。

工作人员随后交付货物并在周育茏委托代理人的要求下进行验货，之后周育茏委托代理人以现金方式支付了余下货款，现场取得订货单、收据、名片各一张。

公证人员见证了上述过程，同时对现场环境及商铺内外环境进行拍照。

回到公证处后，公证人员从提取的货物中抽取了两箱进行拍照、封存，对现场取得的收据、名片进行复印，并出具（2016）粤江蓬江第001713号公证书。

现场取得的收据单号为NO.9643759、日期为2016年7月12日、送货单号为PC008150731001、盖有“中山市简直美灯饰厂”字样印章的收据。

获得的“简之美灯饰”名片及送货单地址均为中山市古镇华兴路温州街桃花楼1号。

关于简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部的侵权行为，周育茏在简知美灯饰门市部处购买被诉侵权产品，但订货单盖有简直美灯饰厂的公章，周育茏提出根据其提交的订货单和公证书可以证明简直美灯饰厂有生产、销售、许诺销售涉案产品的行为，简知美灯饰门市部有销售、许诺销售涉案产品的行为。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部当庭承认共同实施了销售涉案产品的行为，但是否认有制造、许诺销售涉案产品的行为，并称被诉侵权产品系从第三方购买，但交易时未留下证据。

当庭拆封经公证购买的两箱实物，拆开包装后，均有一个泡沫盒，两泡沫盒内分别装有一个十六灯头的被诉侵权产品和一个十二灯头的被诉侵权产品，此外，两个箱子内各有一包装饰钻石、一个工具包、一袋配件和一张安装示意图。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部确认被诉侵权产品由其共同销售。

该产品外观照片见附件二。

庭审中，将被诉侵权产品的设计与周育茏专利对比，周育茏认为被诉侵权产品设计与其专利相近似，二者均由两部分构成，上半部分为螺旋形，下半部大致呈直线形，二者区别点主要在于被诉侵权产品的下端接头处为方形，周育茏专利则是尖形的，但该区别点所占空间比例很小，不影响整体视觉效果。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部认为被诉侵权产品与周育茏专利既不相同也不相似：周育茏专利灯珠背面有凹槽设计，被诉侵权产品没有该设计；

周育茏专利图片中可以看到灯珠，被诉侵权产品看不到灯珠。

周育茏提出专利产品能看到灯珠而被诉侵权产品看不到只是因为灯壳材料不同，而外观设计专利并不保护材料，本案专利设计要点在于整体造型，因此二者仍构成相似。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部则认为材料不同会对产品的视觉效果造成非常大的影响，在实际使用时呈现不同的视觉效果。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部还提出，周育茏专利与被诉侵权产品下半部分的直线部位都是螺旋形弧线设计，这是灯饰行业的惯常设计，且简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部使用的是现有设计，不侵犯周育茏的专利权。

周育茏认为二者端头部位直线段虽然有一定弧度，但曲率明显小于灯条上半部，不属于惯常设计，简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部使用的也不是现有设计。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部为证明被诉侵权产品属于现有设计，当庭提交了名称为螺旋形圣诞树灯的专利文献，申请号为00318668.7，公开（公告）日为2001年7月11日。

现有设计图片见附图三。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部认为现有设计与被诉侵权产品均为螺旋造型，灯条横截面均为方形，二者区别仅在于螺旋圈数的不同，这个不同不会对整体造成显著影响，因此两者属于近似。

周育茏当庭发表质证意见如下：现有设计全部为螺旋造型，而被诉侵权产品由螺旋和直线两部分构成；

被诉侵权产品与涉案专利的灯带横截面为扁状造型，而现有设计的横截面为方形，因此被诉侵权产品与证据的圣诞树灯既不构成相同也不构成近似。

另查明，简直美灯饰厂为个体户，注册日期为2013年3月6日，经营者为陈永艺，经营范围为加工、销售：照明灯具。

简知美灯饰门市部为个体户，注册日期2014年6月19日，经营者为罗立杰，经营范围为销售：照明灯具。

为证明维权成本，周育茏提交了公证费缴费凭证，数额为人民币1500元，以及购买侵权产品收据，数额为人民币5675元。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部提出该公证费和购买侵权产品费用是与另一起案件一同进行公证保全购买所支付的费用，应该两案均分。

上述事实，有周育茏提供的专利证书、专利登记簿副本、专利实施许可合同、（2016）粤江蓬江第001713号公证书、被诉侵权产品实物、公证费票据、购买涉案产品订货单，简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部提交的营业执照、第00318668.7号专利文献，以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。

一审法院认为，本案周育茏是名称为LED装饰灯，专利号为ZL201230499602.8的外观设计专利独占许可权人，该专利仍处于有效状态，故周育茏享有该外观设计专利权，有权提起本案诉讼。

一审法院归纳争议焦点如下：一、被诉侵权产品外观设计是否落入周育茏专利设计的保护范围；

二、被诉侵权行为是否成立；

三、简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部提出的合法来源抗辩是否成立；

四、简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部提出的现有设计抗辩是否成立；

五、本案侵权责任的承担问题。

首先，关于被诉侵权设计是否落入涉案外观专利保护范围的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

本案中，被诉侵权产品与周育茏外观设计产品均是灯饰配件，为相同种类产品，可以将二者外观进行比对。

将被诉侵权设计与涉案外观设计专利进行对比，二者整体均由两部分组成，上半部分呈螺旋形，下半部分呈直线形，为单纯的形状设计，不同点在于被诉侵权设计下部分的端头位置形状有细微区别。

从一般消费者的角度，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与本案专利设计的上述区别属于局部的细微差别，对整体视觉效果不产生显著影响，二者设计特征基本相同，具有基本相同的视觉效果，构成近似。

因此被诉侵权设计落入涉案授权外观设计专利权利保护范围。

其次，关于被诉侵权行为是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第一，关于简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部是否共同制造被诉侵权产品的问题：1.《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

周育茏主张简知美灯饰门市部有制造行为，但公证书的购买过程、所购货物及票据中均无证据证实简知美灯饰门市部存在制造行为，因此在无其他证据佐证的情况下，不足以认定简知美灯饰门市部实施了制造涉案被诉侵权产品的行为；

2.关于简直美灯饰厂是否制造被诉侵权产品的问题，一是根据周育茏提供的简直美灯饰厂工商登记查询信息及简直美灯饰厂提供的营业执照，简直美灯饰厂的经营范围包括加工，证明其有制造被诉侵权产品的能力和条件；

二是公证购买的订货单上所盖公章为简直美灯饰厂，该订货单底部还标注有“凡订货顾客先交订金，由订货日30天内提取，过期者本厂有权另行处理……贵客方所订产品，只能在所提供的区域销售”等字样，订货单上手写“交货期1个月”字样。

由订货单中上述内容可知，本厂即指代简直美灯饰厂，根据订货单的内容，一般客户购买产品流程应为先交纳订金，一个月后收货并支付剩余货款，周育茏公证购买的过程亦印证了上述流程。

一审法院认为，交货期一个月不符合一般的单纯销售模式，反倒更符合接单生产销售模式；

三是被诉侵权产品包装上虽然没有制造商和销售商信息，但该产品每个灯条下端横截面上均标有“JZM”，即“简直美”汉字拼音的首字母，在简直美灯饰厂无法提供产品来源及相关证据的前提下，综合上述证据，已形成较为完整证据链，达到高度盖然性标准，可以推定被诉侵权产品由简直美灯饰厂制造；

第二，关于简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部是否共同销售被诉侵权产品的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

在简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部未提出相反证据证明且当庭承认被诉侵权产品由简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部共同销售的情况下，（2016）粤江蓬江第001713号公证书所记载的内容足以证明简直美灯饰厂和简知美灯饰门市部共同销售了被诉侵权产品；

第三，关于简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部是否共同许诺销售被诉侵权产品的行为，（2016）粤江蓬江第001713号公证书中所附照片显示，简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部店铺内悬挂有多款被诉侵权产品，结合简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部当庭陈述共同租用一个经营场所，故简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部在经营场所内陈列产品供客户选购的行为符合许诺销售的构成要件，简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部存在共同许诺销售被诉侵权产品的行为。

综上，简直美灯饰厂实施了制造被诉侵权产品的行为，并与简知美灯饰门市部共同实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，同时合理推定简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部库存有被诉侵权产品。

再次，关于简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部辩称其销售的被诉侵权产品具有合法来源的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿承任。

合法来源是指使用者或销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据，且使用者或销售者主观上不知产品为侵权产品。

本案中，简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部虽辩称本案被诉侵权产品采购自第三方，但无法提供证据予以证实，因此在没有其他证据佐证的情况下，仅凭简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部口头陈述无法证实被诉侵权产品具有合法来源。

鉴于简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部的举证不足以证实被诉侵权产品的来源及其已尽合理注意义务，一审法院对其合法来源抗辩不予采纳。

此外，关于简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部提出被诉侵权产品使用的是现有设计的问题，将简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部提供的2001年7月11日公开的公告号为3193915的专利文献中“螺旋形圣诞树灯”现有设计与被诉侵权设计进行对比，二者主要组成部分均为螺旋形设计，但从整体上观察，现有设计为多个旋转层组成的螺旋上升结构，旋转半径自下而上逐渐减小，中间有直线型杆状支架，整体造型与圣诞树极为相似，而被诉侵权设计仅由两个旋转层组成，且旋转半径自下而上逐渐变大，下端的旋转层曲率很小，接近于直线造型。

从一般消费者的角度，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与现有设计存在较大差别，不构成相同。

将现有设计与周育茏专利设计进行对比，二者区别点与上述现有设计与被诉侵权设计的区别点一致，整体视觉效果上存在实质性差异。

综上，一审法院对简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部提出的现有设计抗辩不予支持。

最后，关于本案侵权责任的承担问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因简直美灯饰厂构成制造侵权，并与简知美灯饰门市部共同构成销售、许诺销售侵权，周育茏诉请判令简直美灯饰厂立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，简知美灯饰门市部立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并销毁库存侵权产品的请求，一审法院予以支持。

由于根据现有证据无法判断简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部是否有被诉侵权产品的相关宣传资料，故周育茏诉请销毁相关宣传资料，一审法院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

周育茏主张简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部应赔偿其经济损失及合理费用支出共10万元，并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部因侵权而获利的具体数额，一审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、范围及影响以及周育茏进行公证取证及委托律师诉讼等因素确定赔偿额及合理费用，一审法院酌情确定简直美灯饰厂赔偿周育茏经济损失及合理费用7万元，简知美灯饰门市部对其中4万元承担连带责任。

周育茏诉讼请求超出上述数额的部分，一审法院予以驳回。

综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，判决：一、简直美灯饰厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售、销售侵害周育茏专利号为ＺＬ20123049××××.8、名称为“LED装饰灯”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、简知美灯饰门市部于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售、销售侵害周育茏专利号为ＺＬ20123049××××.8、名称为“LED装饰灯”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

三、简直美灯饰厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周育茏经济损失及合理费用7万元，简知美灯饰门市部对其中的4万元承担连带赔偿责任；

四、驳回周育茏的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由周育茏负担445元，简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部共同负担1955元。

二审中，周育茏提交了一份新证据：国家知识产权局专利复审委员会于2017年6月5日作出的第32296号《无效宣告请求审查决定书》，其结果为维持涉案专利权有效，拟证明涉案专利效力稳定。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部认可上述证据的真实性、合法性和关联性。

本院依法对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认。

经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，周育茏是名称为“LED装饰灯”、专利号为ＺＬ20123049××××.8外观设计专利权的独占实施被许可人，该专利目前仍处于有效状态，周育茏的合法权利应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部是否应当承担连带责任；

二、一审判决确定的赔偿金额是否合理的问题。

一、关于简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部是否应当承担连带责任的问题根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部上诉认为，周育茏并未提供证据证明其经营场所展示有被诉侵权产品，因此简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部不存在许诺销售行为，且简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部没有共同侵权的故意，缺乏意思联络，不应承担连带责任。

本院对此认为，根据（2016）粤江蓬江第001713号公证书的记载，周育茏委托代理人在简知美灯饰门市部提交了简直美灯饰厂盖章的订货单，取得被诉侵权产品。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部在一审庭审中亦承认简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部共同租用一个经营场所，且共同实施了销售行为。

公证书所附照片显示了该营业场所悬挂了多款被诉侵权产品。

因此，一审认定简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部共同构成许诺销售、销售行为，简知美灯饰门市部对部分赔偿款承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部认为其没有侵权的意思联络，不应承担连带责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于一审判决确定的赔偿金额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

一审法院考虑到涉案专利权的类型、侵权行为的性质、侵权范围及影响、周育茏为制止侵权所支付的合理费用等方面因素，在法定赔偿额的范围内酌情确定简直美灯饰厂赔偿7万元以及简知美灯饰门市部对其中4万元承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。

简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部认为涉案专利创新性不高，其经营规模很小，一审确定的赔偿金额过高主张缺乏证据支持，本院不予支持。

综上所述，简直美灯饰厂、简知美灯饰门市部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由中山市古镇简直美灯饰厂、中山市古镇简知美灯饰门市部负担。

本判决为终审判决。