四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民初891号 原告：佛山市南海嘉美时代照明有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：何兆坚，总经理。

委托诉讼代理人：陈晓璇，女，汉族，住广东省汕头市潮阳区，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐晓玲，女，汉族，住湖南省益阳市赫山区，该公司员工。

被告：西安西航集团铝业有限公司，住所地陕西省西安市未央区。

法定代表人：倪军，董事长。

委托诉讼代理人：洪跃辉，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区，该公司总经理。

被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区。

法定代表人：陈建光。

委托诉讼代理人：王自力，四川迪泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁超，四川迪泰律师事务所律师。

原告佛山市南海嘉美时代照明有限公司(以下简称佛山嘉美照明公司）与被告西安西航集团铝业有限公司（以下简称西航铝业公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭进行了审理。

佛山嘉美照明公司特别授权代理人徐晓玲、西航铝业公司特别授权代理人洪跃辉，中建二局一般授权代理人王自力、宁超到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告佛山嘉美照明公司向本院提出诉讼请求：西航铝业公司立即停止生产、销售侵犯佛山嘉美照明公司第5813870号“”（以下简称案涉商标）商标专用权的金卤灯具（以下简称被诉侵权产品）；

西航铝业公司销毁侵犯案涉商标专用权的被诉侵权产品、宣传资料、产品外包装等材料以及专门用于生产被诉侵权产品的材料、工具、设备；

西航铝业公司立即停止使用佛山嘉美照明公司企业名称以及“嘉美”企业字号的不正当竞争行为；

西航铝业公司与中建二局连带赔偿经济损失及合理开支共计100万元。

事实与理由：佛山嘉美照明公司系案涉商标注册权人，该商标核定使用商品类别为第11类，注册有效期从2009年10月14日至2019年10月13日。

案涉商标自注册以来，经过长期的使用、推广，该品牌产品于2015年12月被评为广东省名牌产品，在全国范围内享有较高知名度。

近期，成都郫县万达广场投资有限公司（以下简称郫县万达公司）告知佛山嘉美照明公司，成都蜀都万达广场（以下简称万达广场）多次发生采光顶灯具坠落事件，该灯具使用了“”标识以及“广东照明有限公司”的生产厂家字样。

经核实，该灯具非佛山嘉美照明公司生产、销售。

通过郫县万达公司提供的西航铝业公司与中建二局签订的《成都蜀都万达广场采光顶工程施工合同》（以下简称《万达广场施工合同》）得知，该灯具系西航铝业公司提供并安装。

此外，郫县万达公司保留的资料显示，西航铝业公司向郫县万达公司提供的样品灯具上使用了“”标识，以及佛山嘉美照明公司的企业名称，在“嘉美灯具订货清单”上使用了佛山嘉美照明公司的企业名称并盖了假冒的公章。

西航铝业公司与佛山嘉美照明公司不存在供销合作关系，西航铝业公司未经许可在被诉侵权产品上使用与案涉商标相近似的标识，擅自使用佛山嘉美照明公司的企业名称及“嘉美”企业字号，其行为构成商标侵权及不正当竞争。

中建二局作为《万达广场施工合同》的总承包方，有权利和义务对所承包的工程施工进行管理，对承包方供货产品的品牌、种类、质量等进行监督，但其未尽到管理监督责任，主观上放任西航铝业公司实施侵权行为，客观上为西航铝业公司实施侵权行为提供了便利条件，应当依法与西航铝业公司承担连带赔偿责任。

被告西航铝业公司辩称，其没有生产和销售被诉侵权产品；

被诉侵权产品是西航铝业公司从其他地方采购后安装到万达广场的，其只是使用方；

在佛山嘉美照明公司起诉前，西航铝业公司并不清楚被诉侵权产品侵犯了佛山嘉美照明公司的商标权。

被告中建二局辩称，第一，中建二局是万达广场项目的承包商，对于分包项目是郫县万达公司指定的；

中建二局基于郫县万达公司的指定签订了分包合同，中建二局没有参与被诉侵权产品的招投标以及被诉侵权产品的交付过程，也没有支付被诉侵权产品的费用；

中建二局没有实施销售行为，不存在侵权的客观事实，佛山嘉美照明公司要求中建二局承担侵权责任没有法律依据。

第二，中建二局是终端使用被诉侵权产品，作为终端的使用不会构成侵权，不会造成消费者的混淆，不构成商标侵权。

第三，即便被诉侵权产品侵犯了佛山嘉美照明公司的商标权，由于业主方并不知道是被诉侵权产品，且能够证明为合法取得的，并说明提供者的不应当承担赔偿责任。

被诉侵权产品是通过招投标程序采购的，中建二局提供了产品合格证，被诉侵权产品是按照市场价格来采购的，支付了相应的货款，中建二局不应当承担责任。

第四，佛山嘉美照明公司主张的赔偿金额过高，请法院依法判定。

经审理查明：一、涉案商标及企业知名度情况 2009年10月14日，佛山嘉美照明公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第5813870号“”注册商标，核定使用商品为第11类，含灯；

车辆照明设备；

照明器械及装置；

灯罩；

顶灯；

聚光灯；

烹调器等。

注册有效期截止至2019年10月13日。

2007年12月，广东省照明电器协会分别授予佛山嘉美照明公司“嘉美时代”品牌为2007年度商业照明最具影响力行业品牌及最受欢迎品牌。

2010年12月，佛山嘉美照明公司在开展创建“用户满意企业、用户满意产品、用户满意服务和用户满意工程”荣誉称号评选活动中，被推荐为2010年度“用户满意企业”，佛山市质量管理协会为此授予了荣誉证书。

2014年1月，建筑材料工业信息中、中国建材市场协会推荐佛山嘉美照明公司“嘉美”牌绿色LED节能灯饰产品为“中国健康、环保、低碳绿色LED节能灯饰采购首选供货单位”。

2015年12月，广东省名牌产品推进委员会授予佛山嘉美照明公司生产的“JM＋图形牌LED日光灯”产品为广东省名牌产品，有效期：2015年12月至2018年12月。

二、被诉侵权行为的相关事实 2014年10月21日，西航铝业公司就万达广场步行街采光顶工程（以下简称万达采光顶工程）向郫县万达公司提交资格预审申请文件。

西航铝业公司通过郫县万达公司资格预审，并于之后中标万达采光顶工程。

2014年12月，中建二局作为总承包商、西航铝业公司作为分包商、郫县万达公司作为业主，共同签订了《万达广场施工合同》，就万达采光顶工程的施工、竣工、交付及质量保修等事项达成协议。

主要约定有以下条款：合同项下工程价款为总价固定包干，合同固定包干总价为11458309.21元；

分包商向总承包商保证，严格按照合同的规定进行本工程的施工、竣工并承担质量保修责任；

合同各方特此同意，业主直接与分包商结算工程价款，总承包商认可该结算结果并给予必要的配合；

分包商需负责自行办理并向业主提供进入当地的审批或备案手续，以及地方主管部门要求的材料检验及工程验收手续，其相关费用包含在合同价款内，业主无需另行支付；

总承包商需对整体工程（包括分包商进行的工程）负责，并应迅速将业主或业主发给他的工程指示中有关分包工程的部分传送给分包商，确保该类指示迅速得到执行；

总承包商应安排整体工程（独立分包工程、指定分包工程）进度、安全和质量管理工作并对其全面负责；

在整体工程竣工日期起到项目入伙、开业之前，总承包商仍然有责任和义务对所有专业分包工程及机电设备安装、调试工作（含业主直接发包项目）提供总承包管理、协调、配合和服务工作；

总承包商有义务监督及督促分包商及时完成属于分包商的工作并保证工作质量和工期，如发现问题应及时报告给业主并督促分包商改正，直至分包商改正为止。

在该合同中的工程规范和技术说明中载明：金卤灯推荐使用包括嘉美在内的13个品牌，要求必须用推荐品牌；

投标人须在投标的同时向发包人提交所有灯具样品，样品包括设备及材料的名称、制造商名称、产地、型号等；

在每一个样品上应附有中文说明的标签，清楚标注有关投标人名称、工程名称、制造商名称及将应用的系统资料。

中建二局举示的案涉万达采光顶工程工程量清单中的“汇总金额表”载明该工程包括小长条采光顶、长条采光顶、圆顶采光项、椭圆采光顶、电动挂钩、电动开启窗、采光顶电动开启窗开启器、遮阳天棚卷帘、照明工程等分项工程，其中照明工程517580.61元，上有西航铝业公司公章，日期为2014年11月24日；

综合单价分析表中载明：金卤筒灯单价380元、利润8.87元，加上其他材料费、机械费、管理费等费用，工程造价为470.67元；

分部分项工程量清单计价表中载明：金卤筒灯综合单价470.67元、工程数量436元，金额共计205210.02元；

主要材料限定品牌及材料价格清单载明：金卤筒灯选用品牌为皇宫照明、嘉美、福建新文行、雷士、欧普、品上照明，厂家或产地为雷士，在该清单上盖有西航铝业公司的公章。

郫县万达公司向西航铝业公司就万达采光顶工程支付工程款。

西航铝业公司提供的被诉侵权产品样灯的灯罩上的标签印制有“嘉美®、固定式灯具、品名：吊式双端70W金卤灯、佛山市南海嘉美时代照明有限公司”等字样；

合格证上印制有“嘉美照明、固定式金卤灯具、品名：吊式单端金卤灯、佛山市南海嘉美时代照明有限公司”等字样；

嘉美灯具订货清单上载明：“订货单位为西航铝业公司、品名为吊式单端70W金卤灯、型号为102201-0070、发货数为120盏、发货单位为佛山嘉美照明公司”，订货清单上盖有佛山嘉美照明公司的公章，佛山嘉美照明公司在庭审中陈述该公章为假冒的印章。

西航铝业公司提供的申请人为佛山南海照明公司、申请编号为A2010CCC001-893950“国家强制性产品认证（CCC）试验报告”系伪造报告。

2016年7月20日，在四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）公证员的见证下，佛山嘉美照明公司的代理人对万达广场采光顶的现状及掉落的被诉侵权产品进行了查看，并进行了拍照。

国力公证处于2016年7月25日作出（2016）川国公证字第80687号公证书佛山嘉美照明公司为此支出公证费2000元。

照片显示，被诉侵权产品灯罩上的标签印制有“照明、固定式灯具、品名：吊式单端70W金卤灯、广东照明有限公司”等字样,电感镇流器、电容器上有“照明”字样。

另查明，佛山嘉美照明公司于2003年11月4日成立，住所地广东省佛山市南海区狮山镇桃园东路68号嘉美工业园区，经营范围包括制造、销售照明器材，灯具，照明配套设备，LED照明灯具及照明配套设备等。

西航铝业公司于2001年7月24日成立，注册资本20328.34万元，住所地陕西省西安市未央区徐家湾，经营范围包括金属材料（除专控）、办公家具的销售；

建筑物室内外装饰装修设计、施工、建筑物各种门窗、幕墙的设计、制造、安装、玻璃深加工、金属材料的表面处理等。

中建二局于1980年12月9日成立，注册资本287529万元，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号，经营范围包括土木工程建设；

各类工业、能源、交通、民用等工程建设项目的设计及施工总承包等。

以上事实，有工商登记资料、《预审申请文件》、《投标文件》、招标过程资料、《采光顶工程施工合同》、合格证、订货清单、发票、工程质量清单、被诉侵权产品、（2016）川国公证字第80687号公证书以及当事人的陈述等证据在案为证。

本院认为：一、西航铝业公司的行为是否构成商标侵权 佛山嘉美照明公司是第5813870号“”注册商标权人，其合法权利受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；

第五十七条第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权产品为金卤灯，与涉案商标核定使用的商品灯，均属于照明设备，用途相同，应属于同种商品。

关于被诉侵权产品上所使用的标识与涉案商标是否构成相同或相似的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

被诉侵权产品及样品灯罩、合格证上使用的“”与“”相比，两标识均是呈“J＋图案＋M”结构，中间的图案前者为多个花瓣状组成的封闭性圆形，后者为多个由深至浅的圆点重叠而成的非封闭圆形；

两标识主要识别部分和呼叫部分均为英文JM，尽管两标识中间的图案有差别，但由于该图案均呈圆形状态，位置均在J、M中间位置，相关公众不会注意到图案的差别，不足以使相关公众区别二者的商品来源，被诉侵权产品上的“”标识易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标的商品有特定的联系，两者构成近似。

由于被诉侵权产品上无西航铝业公司企业名称，也没有证据证明表明被诉侵权产品系西航铝业公司生产或者其上的标识系西航铝业公司附加，故本院认定西航铝业公司不存在未经佛山嘉美照明公司许可在被诉侵权产品上使用与其注册商标近似的商标的行为。

关于西航铝业将被诉侵权产品的样品（包括合格证）提供给郫县万达公司验收，以及将被诉侵权产品安装在万达广场的行为是否构成销售。

本院认为，西航铝业公司通过招投标方式承包了万达采光顶工程，约定西航铝业公司在郫县万达公司推荐的品牌内提供灯具并负责安装，即采取的是包工包料的形式。

尽管西航铝业公司作为承包人购进被诉侵权产品的直接目的并不是出卖以赚取差价，而是在其承包的采光顶工程中使用，但其这种使用方式与商品终端用户的使用是不同的，商品终端用户的使用应是纯消费性使用，不具有营利性，而西航铝业公司以自己名义购买被诉侵权商品，其最终目的并非自己使用，而是通过付出劳务，将二者合二为一形成最终工程成果，将其所购的被诉侵权产品的所有权有偿转让给发包人，从而获取利润，该行为是具有营利性的；

另一方面，被诉侵权产品在样品验收阶段到施工使用过程中直至工程完工，并没有发生实质性变化，产品上记载的商标、产品等信息仍然存在，完全可能导致业主在内的其他人误认为被诉侵权产品来源于商标所有权人或其制造商与商标权人具有特殊的联系，造成商标法意义上的混淆。

因此，西航铝业公司的行为属于销售侵权商品的行为，应当比照商标法中关于销售侵权商品的有关规定予以规范。

综上，西航铝业公司未经商标权人许可销售被诉侵权产品的行为，侵害了佛山嘉美照明公司的注册商标专用权。

二、西航铝业公司的行为是否构成不正当竞争 本案中，佛山嘉美照明公司还主张西航铝业公司在被诉侵权产品样灯、合格证、销售清单上使用其企业名称及企业字号“嘉美”的行为，构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品……”本院认为，西航铝业公司为达到其顺利入场施工的目的，向郫县万达公司提供了被诉侵权产品样品、虚假的检验报告、合格证、销售清单等材料，上述产品及材料上均载明了佛山嘉美照明公司的企业全称，加之西航铝业公司实际安装的被诉侵权产品上标注的生产商与样品不一致等事实，表明其存在故意误导郫县万达公司相信其在施工中所实际安装的被诉侵权产品亦来源于佛山嘉美照明公司，其行为属于擅自使用佛山嘉美照明公司企业名称；

同时结合被诉侵权产品上以及合格证上还标注有案涉商标，足以使包括业主在内的消费者误认为被诉侵权产品来源于佛山嘉美照明公司。

综上，西航铝业公司的行为属于上述法律规定的擅自使用他人的企业名称的不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。

对于被诉侵权产品上标注的“嘉美”字样，是否构成对佛山嘉美照明公司企业字号权的侵犯。

本院认为，佛山嘉美照明公司的企业字号应为“南海嘉美时代”，故对于佛山嘉美照明公司要求“嘉美”作为其企业字号在本案中予以保护，本院不予支持。

三、中建二局是否构成侵权 佛山嘉美照明公司主张，中建二局通过《采光顶工程施工合同》为西航铝业公司侵权提供了便利条件，未尽到监管责任，构成间接侵权。

对此本院认为，首先，虽然中建二局作为总承包方签订了《采光顶工程施工合同》，但事实上案涉采光顶工程系业主方郫县万达公司直接对外招标，由业主方选定中标公司，西航铝业公司在业主推荐的品牌内采购灯具，西航铝业公司在入场施工前将被诉侵权产品的样品交付给业主方验收，经验收后入场施工，工程结束后的工程款也是由西航铝业公司直接与业主方郫县万达公司结算，西航铝业公司对上述过程并未直接参与；

其次，《采光顶工程施工合同》中约定了总承包商的一般责任和义务，从该约定中可以看出，中建二局主要负有的是为完成项目向分包商提供配合与协调，免费向分包商提供合理的设施等管理性义务，并未约定在施工过程中中建二局负有对西航铝业公司所提供的被诉侵权产品负有审查的义务；

再次，现没有证据表明中建二局有为西航铝业公司实施商标行为提供便利条件的主观故意。

综上，佛山嘉美照明公司主张中建二局构成侵权的理由不成立，本院不予支持。

四、民事责任的承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定，西航铝业公司应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

西航铝业公司应当停止销售被诉侵权产品，包括在销售时附随被诉侵权产品的合格证。

关于佛山嘉美照明公司要求西航铝业公司销毁本案中已经实际安装在万达广场上使用的被诉侵权产品及附随的产品合格证的主张，因本案的被诉侵权产品已经安装并交付郫县万达公司实际使用，被诉侵权产品的销毁会涉及实际使用方郫县万达公司的利益，在郫县万达公司没有参加本案诉讼的情况，不宜在本案中判定销毁已经实际安装使用的被诉侵权产品及合格证，且判令西航铝业公司停止侵权、赔偿损失能够达到制止侵权的目的，故对于佛山嘉美照明的该项主张，本院不予支持；

西航铝业公司在入场前向郫县万达公司提供过的国家强制性产品认证（CCC）试验报告系伪造报告，该报告用于西航铝业公司实施被诉侵权行为，故西航铝业公司应当予以销毁；

因西航铝业公司不存在生产被诉侵权产品的行为，佛山嘉美照明公司也没有相关证据举示证明西航铝业公司拥有生产被诉侵权产品的材料、工具、设备，故对于佛山嘉美照明公司主张销毁生产被诉侵权产品的材料、工具、设备的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿金额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

因西航铝业公司商标侵权以及不正当竞争行为均系通过销售行为予以实施的，故本院不分别确定商标侵权以及不正当竞争的赔偿金额。

在万达采光顶工程“综合单价分析表”中载明：金卤筒灯单价380元，工程造价为470.67元；

“分部分项工程量清单计价表”中载明：金卤筒灯综合单价470.67元、工程数量436个，金额共计205210.02元。

本院认为，案涉工程采取的是包工包料形式，虽然上述表中对金卤筒灯的单价以及综合单价进行了载明，但由于西航铝业公司实际上并未按照合同约定实际使用郫县万达公司所指定的品牌，上述价格并不能真实反映出被诉侵权产品的价格，因此无法据此准确计算出西航铝业公司的侵权获利，或佛山嘉美照明公司的实际损失，但上述证据可以作为本院判定赔偿损失标准的参考因素。

在佛山嘉美照明公司没有举证证明其侵权损失，西航铝业公司侵权获利，以及案涉商标许可使用费的情况下，本案适用法定赔偿。

西航铝业公司具有侵权的主观恶意、侵权行为性质恶劣、侵权行为后果较严重，以及结合案涉商标的声誉、佛山嘉美照明公司因制止侵权行为而产生的合理开支等因素，本院对于佛山嘉美照明公司主张其经济损失及合理开支二者共计50万元的诉讼请求，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告西安西航集团铝业有限公司自本判决生效之日起，立即停止销售侵害原告佛山市南海嘉美时代照明有限公司第5813870号“”商标专用权的产品，包括产品合格证；

立即停止使用原告佛山市南海嘉美时代照明有限公司企业名称的行为；

二、被告西安西航集团铝业有限公司自本判决生效之日起立即销毁申请编号为A2010CCC001-893950的“国家强制性产品认证（CCC）试验报告”；

三、被告西安西航集团铝业有限公司自本判决生效之日起十五日内，向原告佛山市南海嘉美时代照明有限公司赔偿经济损失及合理开支共计50万元；

三、驳回原告佛山市南海嘉美时代照明有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费13800元，由原告佛山市南海嘉美时代照明有限公司负担3800元，被告西安西航集团铝业有限公司负担10000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。