江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1212号上诉人（原审被告）：徐州欧乐商贸有限公司，住所地江苏省邳州市官湖镇丁楼街。

法定代表人：冯春升，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙仲伟，江苏仲伟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市紫曦企业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区瘦狗岭路379号801房。

法定代表人：杨紫明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴亭、侯丽晴，广东法盛律师事务所律师。

上诉人徐州欧乐商贸有限公司（以下简称欧乐公司）因与被上诉人广州市紫曦企业管理有限公司（以下简称紫曦公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初535号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭审理了本案。

上诉人欧乐公司的委托诉讼代理人孙仲伟，被上诉人紫曦公司委托诉讼代理人侯丽晴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

紫曦公司一审诉讼请求：1.欧乐公司立即停止销售侵犯紫曦公司涉案注册商标专用权的商品，销毁侵权用生产模具、机器设备和库存侵权产品；

2.欧乐公司赔偿紫曦公司经济损失及维权支出的合理费用合计102320元；

3.本案诉讼费用由欧乐公司承担。

欧乐公司一审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

一审法院查明：第1089172号“Cabbeen”商标的注册人为福建省石狮市进盛鞋服发展有限公司，有效期自1997年8月28日至2007年8月27日，后经续展注册有效期延至2017年8月27日，核定使用商品类别为第25类商品：服装，鞋。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于1999年12月28日转让与福建省石狮市紫华鞋服发展有限公司，又于2004年7月21日转让与杨紫明，后紫曦公司又于2011年1月20日依法受让该商标，成为涉案商标的专用权人。

2010年，国家工商行政管理总局商标局作出《关于认定“Cabbeen”商标为驰名商标的批复》，认定被使用在第25类服装商品上的“Cabbeen”商标为驰名商标。

欧乐公司系成立于2011年6月24日的有限责任公司，法定代表人冯春升，公司注册资本6万元，公司住所地为江苏省邳州市官湖镇丁楼街，核准经营范围为：服装、鞋帽、日用品、电子产品、文具用品等。

2015年8月27日，紫曦公司的委托代理人陈嘉成向广东省广州市白云公证处申请办理网上购物保全证据公证。

同日在该公证处工作人员翁晓红、吴倩怡的监督下，由陈嘉成操作公证处的电脑，通过连接互联网并登陆阿里巴巴网（www.1688.com），在该网站“供应商”页面搜索“徐州欧乐商贸有限公司”，点击“公司档案”，弹出页面显示内容：“公司名称为徐州欧乐商贸有限公司，成立时间2011年6月24日，经营范围服装，鞋等，地址中国江苏徐州邳州市官湖镇丁楼街”，上述内容与欧乐公司工商登记内容一致。

此后，陈嘉成以陈先生为收货人，广东省广州市白云区广园中路228号401房为收货地址，以170元的价格向该网络店铺购买了T恤衫、长裤两件服装商品。

陈嘉成对上述操作过程予以截图，公证处现场人员对上述网络购买的操作过程及有关情况进行现场录像，刻录成光盘进行封存，并出具（2015）粤广白云第13632号公证书（以下简称第13632号公证书）对互联网购买的过程予以公证。

2015年8月31日，在公证处工作人员翁晓红、吴倩怡的监督下，陈嘉成现场签收了配送至白云公证处办证中心门外的韵达速递承运的快件（快递单号：1300046105058）。

随即，陈嘉成在公证处办证中心办公室对上述包裹进行了拆包查看。

公证处工作人员对收到贴有“韵达速递1300046105058”字条的包裹及包裹内的商品进行了拍照、封存，并出具（2015）粤广白云第13633号公证书证明上述收货、拍照、封存行为与实际情况相符。

2015年9月1日，在公证处工作人员翁晓红、王曦的现场监督下，陈嘉成使用公证处电脑，登陆互联网，完成网购的确认收货的操作，广州市白云公证处出具（2015）粤广白云第13634号公证书证明陈嘉成上述操作行为与实际情况相符。

一审庭审中，法院在确认公证实物封存完好的情况下进行拆封，封存实物为T恤衫和直筒长裤各一件、单号为1300046105058的韵达速递单一张。

封存的T恤衫及长筒裤与（2015）粤广白云第13633号公证书中所附相应图片一致。

经验视，T恤衫领口及直筒长裤后裤腰处显著位置标有“Cabbeen”字样。

一审法院认为：一、关于欧乐公司是否实施了侵害涉案注册商标专用权行为紫曦公司系第1089172号“Cabbeen”注册商标的商标权人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护，有权禁止他人销售侵犯其注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，如无相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

本案中，根据涉案公证书，紫曦公司对涉案产品的购买、拍照和封存均系在公证人员监督下进行的，结果真实可信。

且经一审法院核对，欧乐公司的工商登记查询资料与公证购买的阿里巴巴网站卖家即“徐州欧乐商贸有限公司”公司档案资料一致，二者系同一主体。

上述事实足以证明欧乐公司销售了被控侵权服装商品。

经比对，欧乐公司销售的被控侵权服装在领口、裤腰处的标贴上使用了“Cabbeen”字样的标识，且位于显著位置处，属于对“Cabbeen”标识的突出使用，该种使用方式已足以使普通消费者对商品来源产生误认，属于商标性使用；

该标识与涉案注册商标字形相同，读音相同、排列顺序相同，二者在视觉上基本无差别，构成相同商标；

被诉侵权商品为服装产品，与涉案注册商标核准使用的商品属于同种类别；

且欧乐公司在服装商品上使用“Cabbeen”商标亦未得到紫曦公司许可。

欧乐公司销售了被控侵权商品，其经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，未能向法院说明涉案商品的来源，没有尽到合理注意义务，其行为侵犯了紫曦公司注册商标专用权，应当依法承担侵权的民事责任。

二、关于欧乐公司应承担何种侵权责任的问题欧乐公司销售侵犯涉案注册商标专用权的商品构成侵犯商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因紫曦公司未能举证证明欧乐公司因涉案侵权行为所获得的利润，也未能证明其因侵权行为而遭受的实际损失，一审法院将综合考虑涉案商品的销售价格、欧乐公司的销售规模及侵权情节、涉案商标知名度、紫曦公司的合理开支等因素，依法酌情确定欧乐公司应赔偿紫曦公司经济损失及合理费用共计50000元。

至于紫曦公司要求欧乐公司销毁侵权用生产模具、机器设备和库存侵权产品的诉讼请求，因紫曦公司并未举证证明上述物品是否存在以及存放的地点，故对该部分诉讼请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第三款之规定，一审法院判决：一、徐州欧乐商贸有限公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯广州市紫曦企业管理有限公司第1089172号注册商标专用权商品的行为；

二、徐州欧乐商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿广州市紫曦企业管理有限公司经济损失及合理开支共计50000元；

三、驳回广州市紫曦企业管理有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2346元，公告费560元，由徐州欧乐商贸有限公司负担。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

欧乐公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回紫曦公司的诉讼请求或发回重审；

一、二审诉讼费用由紫曦公司承担。

事实和理由：1.紫曦公司称欧乐公司侵犯其商标权，系侵权主体认定错误。

涉案侵犯商标权的主体是造假者，欧乐公司仅是商品经销人，对所售商品是否侵犯商标权并不知情，也不具备辨别真假的能力和水平。

欧乐公司所经营的商品系从合法的商品批发市场进的货，有合法的进货来源。

2.一审判决赔偿5万元明显过高，没有事实和法律依据。

欧乐公司销售被控侵权商品的时间较短且销售额很少。

3.一审程序错误。

欧乐公司处于正常经营状态，不存在传票无法送达的情况，一审法院在没有采取直接送达的情况下，以公告方式送达，侵害并剥夺了欧乐公司的诉讼权利。

紫曦公司二审答辩称：1.欧乐公司侵犯其商标权，是适格的侵权主体，其没有提供证据证明进货渠道，也未尽到注意义务。

2.一审判决确定的赔偿额并不高。

涉案注册商标是驰名商标，欧乐公司在2011年就开始销售，侵权时间长、波及范围大。

3.一审程序没有任何问题。

故请求驳回上诉，维持原判。

本案二审争议焦点为：1.一审程序是否存在违法之处；

2.欧乐公司的合法来源抗辩能否成立；

3.一审判决确定的赔偿额是否适当。

二审中，紫曦公司提供（2017）粤广海珠第23761号公证书，以证明第1089172号“Cabbeen”注册商标经续展，目前仍处于有效期。

欧乐公司对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。

二审查明:第1089172号“Cabbeen”注册商标续展注册有效期至2027年8月27日。

根据第13632号公证书的记载，欧乐公司在阿里巴巴网（www.1688.com）的相关网页显示，热销产品包括卡宾同款男袜成交7803件，卡宾同款男装夏装成交1255件等。

本院认为：一、关于一审程序是否存在违法之处一审中，一审法院按照欧乐公司工商登记的地址，以法院专递方式向欧乐公司邮寄送达传票等诉讼文书，后文书以无此单位为由被退回。

一审法院邮寄的欧乐公司地址并无错误，但法院专递未能有效送达，故一审法院采取公告方式送达，并不存在程序违法。

欧乐公司认为一审程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于欧乐公司的合法来源抗辩能否成立欧乐公司虽然不是被控侵权商品的制造者，但作为批发并零售包括涉案注册商标在内诸多品牌的专业服饰销售者，其对于属于驰名商标的“Cabbeen”注册商标应当知晓，具备一定辨别真假的能力和水平，其既未尽到合理的注意义务，也未能提供证据证明销售的被控侵权商品系合法取得并说明提供者，故其合法来源抗辩不能成立。

欧乐公司的行为侵害了紫曦公司的涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

三、关于一审判决确定的赔偿额是否适当因紫曦公司未能举证证明欧乐公司因涉案侵权行为所获得的利润，也未能证明其因侵权行为而遭受的实际损失，一审法院综合考虑涉案商品的销售价格、欧乐公司的销售规模及侵权情节、涉案注册商标知名度、紫曦公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿额及合理费用50000元，并无不当。

欧乐公司认为其销售被控侵权商品时间短，销售量小，但对此未能举证证明，而从其在阿里巴巴网上店铺的销售情况来看，其对涉案注册商标商品的销售量较大。

因此，欧乐公司认为一审判决确定的赔偿额明显过高的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，欧乐公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由徐州欧乐商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。