山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）并民初字第795号原告：徐勇，男，1972年9月2日出生，汉族，太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆经营者，住太原市。

被告：太原市迎泽区馋了再来灌肠店，经营地址太原市迎泽区纯阳宫***号北头第二间。

经营者：任艳峰。

原告徐勇与被告太原市迎泽区馋了再来灌肠店侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

被告因原告已向四川省德阳市中级人民法院就相关商标权纠纷提起诉讼，申请本院中止审理本案，本院于2015年12月11日作出中止裁定。

现该案已审理完毕。

2017年8月23日，本院公开开庭审理本案，原告徐勇到庭参加诉讼，被告太原市迎泽区馋了再来灌肠店经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵害原告享有的第8740560号”南肖墙”注册商标专用权的行为，及停止不正当竞争行为；

2、被告赔偿原告经济损失人民币10万元及合理支出人民币2万元；

3、本案诉讼费用由被告承担；

4、被告在太原日报（除中逢）刊登声明，消除影响。

事实和理由：原告于2011年10月取得第30类第8740560号”南肖墙”注册商标，核定使用商品：调味品等。

同年，原告授权四川省成都市某食品企业生产”南肖墙”牌调味料，专供原告一百多家加盟店使用，现已达四年之久。

2014年，原告发现被告使用了”南肖墙”商标，被告使用的调味料包装背面记载”南肖墙丸子汤专用”。

被告未经原告授权，擅自使用原告的注册商标，构成侵权，给原告造成了经济损失，被告应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。

原告围绕诉讼请求提交了商标权证、委托加工合同、杂志声明、报纸启事、产品外包装、被告使用调味料外包装、公证书等证据，本院对上述证据的真实性、合法性予以认定。

根据原告的陈述及本院认定的证据，本院认定如下事实：2011年10月21日，原告取得第8740560号”南肖墙”注册商标证，该注册商标证上记载：注册人徐勇、注册有效期限自2011年10月21日至2021年10月20日止、核定使用商品（第30类）调味品等。

2013年11月9日，原告与成都市味百度食品有限公司签订《第三十类南肖墙牌鲜香调味料委托加工合同》，委托成都市味百度食品有限公司加工”南肖墙”牌调味料。

该调味料包装上标注有”南肖墙”商标。

并且，原告在2015年第10期《中华商标》杂志及2015年10月30日德阳晚报上登载有原告在第30类商品上享有”南肖墙”商标权的声明或启事。

被告太原市迎泽区馋了再来灌肠店为南肖墙丸子汤加盟店。

2015年10月8日，原告向山西省太原市城南公证处申请保全证据公证。

2015年10月9日，公证员董国强、公证人员李斌及原告来到被告店内用餐消费，原告对该店面的外观、就餐环境及餐桌上摆放的标有”南肖墙丸子汤鸡味调味料”的外包装进行了拍照。

2015年10月9日，山西省城南公证处就上述取证过程出具了（2015）并南证民字第7184号公证书，并将徐勇所拍照片附于公证书后。

”南肖墙丸子汤鸡味调味料”的外包装标注的生产者为德阳市野阳食业有限公司。

本院另查明，徐勇作为原告，以德阳市野阳食业有限公司及太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店为被告，于2015年底向四川省德阳市中级人民法院起诉，请求1、判令德阳市野阳食业有限公司及太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店停止侵害其享有的”南肖墙”商标权，及不正当竞争行为；

2、赔偿其经济损失3万元及合理支出费用5000元；

3、德阳市野阳食业有限公司及太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店承担诉讼费用。

四川省德阳市中级人民法院经开庭审理，于2016年6月1日作出（2016）川06民初3号民事判决，四川省德阳市中级人民法院认为太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店对”南肖墙”商标的使用行为应为提供餐饮类服务中的使用，与被告商标的使用范围不同。

德阳市野阳食业有限公司受郑变弟委托加工南肖墙丸子汤调味料并专供其店内使用，其商标使用行为亦与太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店的使用行为一致，故德阳市野阳食业有限公司及太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店未侵权，亦不构成不正当竞争。

据此驳回徐勇的诉讼请求。

徐勇对上述判决不服，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，”南肖墙”注册商标被核准使用于”调味料”等第30类商品，故原告在核定使用的调味料等商品范围内对涉案”南肖墙”商标享有专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或类似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，判决被告行为是否侵权必须同时具备以下要件：1、使用商标未经商标权人同意；

2、将相同或类似商标用于相同或类似商品或服务上；

3、容易给相关消费者造成混淆。

或销售了具备前三个要件的商品。

本案中，被告为餐饮小吃店，制作丸子汤，向顾客售卖丸子汤，系提供餐饮服务，该餐饮服务的类别与涉案商标核定使用的类别并非相同或类似，即使被告在制作丸子汤的过程中使用了总店配送的德阳市野阳食业有限公司生产的”南肖墙”鸡味调味料，也不足以使相关公众将丸子汤餐饮服务与原告的鸡味调味料相混淆，从而挤占原告的调味料市场。

另外，原告未提供证据证明被告有向顾客出售”南肖墙”鸡味调味料的行为。

故被告在其提供丸子汤餐饮服务过程中虽使用了”南肖墙”鸡味调味料，但不能同时具备上述侵权要件，不构成对原告涉案第8740560号”南肖墙”商标权的侵害。

亦不构成不正当竞争。

综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告徐勇的诉讼请求。

案件受理费人民币2700元，由原告徐勇负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。