广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1711号上诉人（原审被告）：深圳市淘我电子商务有限公司，住所地：广东省。

法定代表人：陈金权，该公司经理。

委托诉讼代理人：柯朝政，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州骑客智能科技有限公司，住所地：浙江省杭州市。

法定代表人：应佳伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁敬伟，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市淘我电子商务有限公司（以下简称淘我公司）因与被上诉人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初1548号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

淘我公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；

2.骑客公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：被诉产品是淘我公司向深圳市胜奖伟业科技有限公司（以下简称胜奖伟业公司）购买，并非淘我公司制造，且淘我公司不知道被诉产品构成侵权，不应当承担赔偿责任。

骑客公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

骑客公司向一审法院起诉请求：1、判令淘我公司立即停止对骑客公司享有的名称为电动平衡扭扭车，专利号为ＺＬ20143018××××4的外观设计专利的侵权；

2、判令淘我公司赔偿骑客公司经济损失及合理支出共计人民币20万元整：3、判令淘我公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年6月13日，骑客公司向国家知识产权局申请了名称为“电动平衡扭扭车”的外观设计专利，并于2014年10月29日获得授权，专利号为ＺＬ20143018××××.4。

最近一次年费缴纳日期为2016年5月31日。

2014年12月29日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，结论为涉案外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

骑客公司在本案中指控淘我公司构成销售、许诺销售侵权。

根据深圳市深圳公证处（2016）深证字第67947号公证书的记载，2016年4月27日，骑客公司的委托代理人陈栋宇到该处申请保全证据。

在公证员刘某和该处工作人员王阳的监督下，陈栋宇操作该处计算机，进入“京东JD.COM”官网并进行登录操作。

在京东网首页搜索栏中输入“淘我运动专营店”，点击搜索，得到附件八。

点击该页中的“淘我运动专营店”，得到附件十，显示公司名称为淘我公司。

输入验证码查询经营者营业执照信息，得到附件十二，显示企业名称为淘我公司，营业执照经营范围为网上销售数码通讯产品等。

在搜索栏中输入“电动平衡车”，点击“搜本店”，得到附件十五。

点击附件十五所示页面上的“智能双轮电动平衡车思维车体感车两轮漂移车代步车自平衡车火星车扭扭车经典款”，得到附件十六共4页，均展示了被控侵权产品的图片，售价为人民币1980元。

随即，骑客公司在网上下单购买了一台白色的被控侵权产品。

附件十九显示了订单信息，收货人为王春分，广东深圳市罗湖区红岭中路深圳国际信托大厦，商家为淘我运动专营店，货品金额为人民币1980元。

附件二十显示订单号为：17685594885。

根据深圳市深圳公证处（2016）深证字第72067号公证书的记载，2016年5月5日，骑客公司的委托代理人繆玉军到该处申请保全证据公证。

繆玉军与公证员刘某、该处工作人员许丹在深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦5楼接收快递包裹一个，并当场取得688788064603“龙邦物流”单一张。

收件行为结束后，繆玉军打开包裹，确认收到物品为平衡车一个，公证员对所收物品进行了拍照和封存。

2016年5月6日，繆玉军与公证员刘某、该处工作人员许丹再次在上述地址取得快递包裹一个、213945858378“顺丰速运”单一张，1526301“收款收据”一张。

收件行为结束后，繆玉军打开包裹，确认收到物品为5月5日所收货品之赠品及收据。

公证员对所收到的物品进行了拍照和封存。

公证书附件三第二页为“收款收据”的照片，加盖有淘我公司的公章。

2016年11月2日，一审法院开庭审理了骑客公司起诉淘我公司侵害实用新型专利纠纷一案【案号为（2016）粤03民初1505号】，已当庭拆封公证购买实物，庭审结束后，该实物交由法院保管，一审法院依法调取了前案被控侵权产品实物。

打开公证购买的被控侵权产品外包装，内有一个被控侵权产品，产品及外包装上均无任何厂家标识。

涉案专利分为主、后、左、右、俯、仰视共六幅视图。

专利整体为长条状，由踏板和轮子组成。

踏板前后面及底面由左右两侧至中间带有内凹的圆滑弧弧度，类似“领结”状，其形状左右对称。

从俯视图看，踏板正面中间带有对称的半圆形图案，其内带有按钮。

左右两边带有对称的多边形脚踏区域，其内带有略微凸起的辐射状防滑条纹，靠近中间的侧边，带有圆环和长条形的图案。

踏板两侧为轮子，轮子高于踏板。

轮子侧面带有“五瓣花形”图案，图案中间有圆环和长条形的图案。

轮子中部以上由与踏板一体的轮胎防护盖包围。

将被控侵权产品与骑客公司涉案专利图片进行比对，两者整体造型、组成部件完全相同，仅在以下细节处存在差异：1、踏板上，专利图片上的踏板有辐射状防滑条纹，靠近中间的侧边带有圆环和长条形的图案，被控侵权产品除了有辐射状防滑条纹外，还增加了三条纵向的防滑纹，靠近中间的侧边没有带有圆环和长条形的图案；

2、在轮子上，专利图片轮子中间有圆环和长条形的图案，被控侵权产品轮子中间没有该图案。

另查明：骑客公司向一审法院提交了一张金额为14万元的律师费发票，骑客公司称该发票为骑客公司委托律师代理14个专利侵权案的第一阶段律师费，本案中骑客公司仅主张律师费人民币1万元。

骑客公司出具了两张公证费发票，金额共计人民币1600元，骑客公司在本案中仅主张人民币800元。

2015年12月3日，骑客公司（合同甲方）与深圳佳普电子有限公司（合同乙方）签订了《骑客平衡车加盟及知识产权授权合同》，约定甲方将包括涉案专利在内的三项专利、两个商标均许可乙方实施、使用，三项专利的许可范围是电动扭扭车成品的线下生产、加工、组装和销售，但不包括该产品的线上销售或通过任何电商平台进行销售，许可期限为2015年12月1日至2016年12月1日。

乙方需每年向甲方支付上述专利权、商标权的许可费人民币50万元。

2015年12月4日，深圳佳普电子有限公司通过银行转账方式向骑客公司支付了人民币50万元，骑客公司向深圳佳普电子有限公司出具了五张发票，金额共计人民币50万元。

据此，骑客公司主张以许可使用费的三倍合理倍数作为其诉请赔偿20万元的计算依据。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

骑客公司依法享有名称为“电动平衡扭扭车”、专利号为ＺＬ20143018××××.4的外观设计专利权，并按时交纳了年费，该专利稳定有效，依法应予以保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被控侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

本案中，被控侵权产品与骑客公司专利产品均系电动平衡扭扭车，将被控侵权产品与骑客公司专利图片进行比对，被控侵权产品与骑客公司涉案专利产品的结构、部件完全相同，仅在踏板、轮子的装饰花纹上有细微差别，一般消费者难以区分，两者在整体视觉效果上无实质性差异，属相似的外观设计，被控侵权产品落入了骑客公司涉案外观设计专利的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售外观设计专利产品。

淘我公司在网站上展示了侵权产品的图片，骑客公司亦从淘我公司处购得侵权产品，因此一审法院认定淘我公司实施了许诺销售、销售的侵权行为。

淘我公司未经骑客公司同意，以经营为目的许诺销售、销售侵权产品，侵犯了骑客公司的专利权，应当承担侵权赔偿责任。

骑客公司请求法院判令淘我公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。

骑客公司虽然提供了其与案外第三人签订的专利实施许可合同，但该合同包含三项专利、两个商标，许可实施的行为包括生产、销售，且并未对涉案专利的单项许可实施费进行明确的区分。

本案淘我公司侵犯了涉案专利，仅为实施许可合同中约定的三项专利中的一项，仅实施了销售、许诺销售的侵权行为，没有全部涵盖骑客公司提供的专利实施许可合同中的所有内容，因此，一审法院认为，本案不能完全按照骑客公司与案外第三人签订的专利实施许可合同中的许可实施费用确定本案的侵权赔偿金额。

鉴于骑客公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者淘我公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院仍然采取酌定的方式确定赔偿数额。

但是，骑客公司提交的专利实施许可合同在一定程度上反映了包括涉案专利在内的三项专利许可制造、销售的许可费价值，具有一定的参考作用，因此一审法院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、淘我公司侵权行为的性质、骑客公司的维权费用、参考专利实施许可合同等因素，酌情确定淘我公司赔偿骑客公司经济损失及合理维权支出人民币40000元。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、深圳市淘我电子商务有限公司立即停止侵害杭州骑客智能科技有限公司依法享有名称为“电动平衡扭扭车”、专利号为ＺＬ20143018××××.4的外观设计专利权的行为。

二、深圳市淘我电子商务有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿杭州骑客智能科技有限公司经济损失及合理维权支出共计人民币40000元。

三、驳回杭州骑客智能科技有限公司的其他诉讼请求。

判决生效后，深圳市淘我电子商务有限公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，深圳市淘我电子商务有限公司应向杭州骑客智能科技有限公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币8800元，由深圳市淘我电子商务有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，淘我公司向本院提交了以下证据：证据1为阿里巴巴网站的订单信息，证据2为网上聊天记录，证据3为胜奖伟业公司出具的收款收据，该三份证据拟证明被诉侵权产品是由淘我公司向胜奖伟业公司购买后再转卖给骑客公司；

证据4为胜奖伟业公司注册信息及营业执照复印件，拟证明胜奖伟业公司是合法存在的经营主体。

骑客公司质证认为，上述证据的生成时间均早于一审法院的举证时间，不属于新证据，淘我公司在二审期间方才提交，超出了举证期限，二审法院应不予采信。

证据1为打印件，其真实性无法确认，且订单显示的收货方为王春分，与本案上诉人没有关系；

证据2的聊天双方为胜奖伟业公司和包泰伟，包泰伟与淘我公司的关系无法确认，聊天记录不能证明所涉及的产品就是本案的被诉侵权产品；

证据3仅能看出是胜奖伟业公司出具的收据，不能证明是被诉侵权产品的购买收据；

证据4仅能证明胜奖伟业公司是存在的，不能证明被诉侵权产品来源于胜奖伟业公司。

故骑客公司对证据1-4的关联性均不予认可。

另查明，淘我公司二审庭审中当庭打开阿里巴巴网站，并登录用户名为“包泰伟”的账户查看相关订单。

经核实，该账户页面的订单信息与淘我公司提交的订单信息一致。

淘我公司称包泰伟系其公司员工。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权产品是否具有合法来源。

淘我公司为证明被诉侵权产品具有合法来源，向本院提交了四份证据，但该四份证据均在一审举证期限届满前就已形成，不属于新证据。

淘我公司辩称由于自身法律意识淡薄，一审未出庭应诉，导致其未能及时提交证据。

对此本院认为，一审法院已经过合法程序传唤淘我公司，淘我公司无正当理由拒不到庭，是其对自身诉讼权利的处分，其对于超期举证的行为应当承担相应的不利后果。

而且，该四份证据尚不足以证明被诉侵权产品具有合法来源。

理由如下：淘我公司未提交任何证据证明其与包泰伟的关系。

即使如淘我公司所称，包泰伟系其公司员工并代表其自胜奖伟业公司购买了被诉侵权产品，从现有证据也仅能看出骑客公司公证购买被诉侵权产品的收货人、物流等信息均与淘我公司提交的订单信息一致，以及被诉侵权产品与淘我公司出具的收款收据由不同物流公司、于不同时间分别运送的事实，亦即仅能证明淘我公司在接受骑客公司涉案订单后，从阿里巴巴网站上的“胜奖伟业公司”购买了被诉侵权产品并直接邮寄给骑客公司。

而《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”据此，合法来源抗辩成立不仅要求销售者能够提供证据证明相关产品来源是正规、合法的，还要求销售者主观上具有“不知道或者不应当知道”侵权的善意，排除其主观故意或放任的过失。

本案中，淘我公司系从事电子商务的公司，其在京东网站开设“淘我运动专营店”，专门销售平衡车等运动用品，作为专业卖家，淘我公司理应对该类产品来源具有更专业的了解并负有更高的注意义务和审核义务。

然而从淘我公司提交的订单信息来看，其从阿里巴巴网站上的“胜奖伟业公司”购买平衡车的价格为650元，而销售给骑客公司的被诉产品售价为1980元，约为前者售价的三倍。

作为专业卖家的淘我公司对于胜奖伟业公司如此低的售价理应产生合理怀疑，但其不能合理解释相关差价的正当性，也不能证明其已经恪守作为运动用品专营店销售者的审核产品来源的注意义务。

且被诉产品上并未标注任何产品信息，外包装及所附小册子也仅印有英文，不符合产品的常规要求，淘我公司亦未能向本院提交任何关于其对销售产品的质量、品牌进行审核把关、施以注意义务的证据。

因此，本院既无法认定相关被诉产品是以正常合理的交易价格获取，也无法认定淘我公司已尽到审慎的注意义务，其仅以存在阿里巴巴订单为由来主张转移自己的侵权责任，相关辩解不符合常理。

故淘我公司的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

综上所述，淘我公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人深圳市淘我电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。