浙江省杭州市中级人民法院民事判决书稿签发：核稿：主办单位及拟稿人：民三庭黄斯蓓二〇一七年九月二十六日（2017）浙01民终5015号共印15份浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5015号上诉人（原审被告）：黄山中鼎信息技术有限公司，住所地安徽省黄山市经济开发区蕉充路11号法定代表人：余利芳，副总经理。

委托诉讼代理人：姚小娟，浙江天册律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州威威网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路38号1幢5楼525室。

法定代表人：倪树芳，总经理。

委托诉讼代理人：方婷婷、范梦莹，浙江振业律师事务所律师。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：张勇，董事长。

委托诉讼代理人：陈水达、沈永强，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人黄山中鼎信息技术有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人杭州威威网络科技有限公司（以下简称威威公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第713号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中鼎公司上诉请求：依法撤销（2015）杭余知初字第713号民事判决，判决驳回威威公司对中鼎公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、原审判决忽视中鼎公司提交的威威公司与杭州巨峰科技有限公司（以下简称巨峰公司）签订的《合作框架协议》中对知识产权的约定，从而错误认定中鼎公司侵权，系事实认定错误且法律适用错误。

被控侵权产品系中鼎公司购买自巨峰公司。

根据《合作框架协议》，巨峰公司独立拥有协议项目涉及的硬件终端产品和客户端软件产品的著作权，因此中鼎公司并未侵犯威威公司的权利。

二、原审判决未予认定中鼎公司提交的订购合同等证据，从而否定被控侵权产品的合法来源，系事实认定错误。

中鼎公司作为被控侵权软件的发行者，证明被控侵权产品具有合法来源，依法不承担法律责任。

三、即使侵权成立，判决赔偿15万元无事实和法律依据。

1、根据巨峰公司和威威公司签署的《合作框架协议》对软件服务费及服务器系统容量的约定，按照威威公司和巨峰公司正常合作的收费情况，即使是合作到第三年收取服务费也仅为20万（涉嫌侵权产品生产的时间都在合作第二年之前，甚至没有合作），支持终端数为100万台，支持客户端数为100万个，那么平均每个支持终端和客户端费用为0.27元。

从公证书看，中鼎公司累计销售涉案产品总额为1253台，假设中鼎公司销售的产品全部带有P2P而且1253台设备同时在线，其所需的费用也仅为250.6元（1253*0.2=250.6）。

2、参考“威威公司诉深圳市乔安科技有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案”，该案累计售出10731件侵权产品，其中1000件产品来源于巨峰公司，法院酌情确定赔偿额（含合理费用）为20万元。

且该案件中，法院认定侵权的软件包括libvvnat.so文件、NetSdk.pdb文件、libxmnetsdk.so文件和Sofia文件等四个文件；

而本案中唯一认定侵权的是libvvnat.so文件与威威公司软件接口函数名一致。

按照举重若轻原则，本案累计销售涉案产品1253台且认定侵权仅有一个文件，却判赔15万元，明显过高。

3、涉案认定侵权的libvvnat.so文件在软件光盘中占据比重非常低，仅是接口函数名与威威软件相同，其他部分根本不同。

且被控侵权产品系硬件+软件构成，威威指控的P2P软件仅是软件功能中非常小的模块。

因此从占比来看，原审判决赔偿数额显然太高。

4、威威公司研发提供的P2P软件，远不如目前市场主流的公司。

在威威公司和巨峰公司实际合作开展后，巨峰公司发现威威公司提供的p2p软件存在严重问题，根本无法进行商用，严重影响巨峰公司产品功能完整实现。

基于威威公司的软件无法满足巨峰公司的实际需求，巨峰公司不得不选择提前解除和威威公司的合作关系。

所以，从软件的实际质量以及起到的实际作用角度来讲，原审判决赔偿数额显然过高。

综上，原审判决事实认定错误、法律适用错误，导致判决结果错误。

威威公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确。

一、一审法院认定中鼎公司系案涉被控侵权产品的生产商是正确的，并非采购于巨峰公司。

被控侵权公证实物型号分别为HLN-16C1-DVR,HLN-4D1-DVR,HLN-HW100G2，且公证实物外包装盒的中文标签上及机身标签上明确表明“火力牛HuoLiNiu”标识,而“火力牛”经中鼎公司确认为自有商标，故案涉公证实物确系中鼎公司生产并在其开设的天猫店铺“火力牛旗舰店”上进行展示销售。

且正因为中鼎公司曾向巨峰购买过产品，恰好确认了中鼎公司存在接触案涉软件的可能性。

二、中鼎公司认为其实施侵权行为所需费用仅为250.6元缺乏合理依据。

1、在本案中，由于威威公司因侵权产生的损失和中鼎公司的获利均无法确认，且威威公司在一审中明确主张适用法定赔偿，故一审法院综合考虑侵权人侵权行为所产生的合理费用等因素酌定赔偿数额。

从公证资料看，中鼎公司截止2013年9月4日累计销售涉案产品总额为1253台，目前无法确认产品的下架时间。

2、中鼎公司系被控侵权产品的生产商并对外销售，认定该产品的侵权金额时，不仅要查明其本身销售的数量，也要考虑到其作为生产者通过其他渠道销售给第三方。

三、知识产权的价值不能以软件代码的数量来计算价格。

涉案软件系在两个局域网之间建立实时的数据传输隧道，其性质决定了客户端与设备端必须同时具备才能起作用。

如果没有手机端，该产品远程监控的功能就无法实现，产品也无法成功销售，涉案软件能够大幅度降低成本，具有巨大的价值，我方维权成本高。

综上，中鼎公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

天猫公司未发表意见。

威威公司向一审法院起诉请求：一、中鼎公司立即停止侵害威威公司软件著作权的行为；

二、天猫公司停止侵权，并删除天猫网上的被控侵权产品信息；

三、中鼎公司赔偿威威公司经济损失及合理费用30万元；

四、天猫公司赔偿威威公司经济损失及合理费用1000元；

五、中鼎公司、天猫公司承担本案的诉讼费。

庭审中，威威公司确认涉案侵权链接已被删除，申请撤回第二项诉请，不违反法律规定，一审法院予以准许。

一审法院认定事实：2013年8月28日，中华人民共和国国家版权局出具证书号为软著登字第0597117号计算机软件著作权登记证书，载明“软件名称：威威P2P云接入库软件V1.0，著作权人：杭州威威网络科技有限公司，开发完成时间：2012年3月1日，首次发表时间：2012年3月1日，权利取得方式：原始取得”。

2013年9月4日，威威公司的委托代理人叶向荣向浙江省杭州市东方公证处就其网购商品包括网页截屏、保存、打印过程及对网购商品进行接收的过程申请办理保全证据公证。

当日，威威公司的代理人在公证处使用该处的电脑，在公证员及公证员助理的监督下，打开相应页面，执行相关操作，登录淘宝网（网址为××），以用户名“dina007”及相应密码登陆淘宝网首页，在页面宝贝搜索栏中输入“云监控”执行搜索，随后点击销量排序，选择搜索结果中的“火力牛旗舰店”点击进入店铺，在显示的页面中点击“高清网络数字硬盘录像机四4路嵌入式dvr全D1云监控P2P全D1云监控免映射”后进入该商品页面，点击加入购物车，该商品页面左上方显示“火力牛旗舰店”，左侧商品图片左上角显示火力牛HUOLINIU标识，折扣价￥185，月销量30件；

商品详情显示：品牌名称火力牛，型号HLN-4D1-DVR等信息及具体展示了商品用途、构造信息、公司品牌信息等。

代理人在涉案店铺首页点击“百万高清网络摄像机720P网络摄像头红外夜视P2P远程IP云监控”进入该商品页面，点击加入购物车，该页面显示商品名称：百万高清网络摄像机720P网络摄像头红外夜视P2P远程IP云监控器，左侧商品图片左上角显示火力牛HUOLINIU标识，折扣价￥199，月销量：793件，商品详情显示：品牌名称火力牛，型号HLN-HW100G2等信息及具体展示了商品用途、构造信息、公司品牌信息等。

代理人返回上一页面并选择点击“火力牛网络数字硬盘录像机16路嵌入式DVR高清P2P云监控dvr16路p2p云监控免映射免域名”进入该商品页面，点击加入购物车，该页面左侧商品图片左上角显示火力牛HUOLINIU标识，折扣价￥295，月销量：17件，商品详情显示：品牌名称火力牛，型号HLN-16C1-DVR等信息及具体展示了商品用途、构造信息、公司品牌信息等。

代理人点击结算付款701元（含运费22元）购买商品三件，并在补充说明中输入“发票抬头：杭州看泰信息技术有限公司”，后提交订单。

订单信息显示：“商家：火力牛旗舰店，订单编号4152054463099270”。

同年9月5日，公证人员在该公证处接收网购商品，并于当日监督代理人对网购商品进行拆封的过程。

同年9月6日，该公证处为此次公证出具（2013）浙杭东证字第18692号公证书。

庭审中，对威威公司提交的公证实物进行启封，内有硬盘录像机两台（标签型号分别为HLN-16C1-DVR、HLN-4D1-DVR），高清网络摄像机一台（型号为HLN-HW100G2）。

其中型号为HLN-16C1-DVR的硬盘录像机的包装盒贴有标签，上面载明：硬盘录像机、火力牛HuoLiNiu、型号：HLN-16C1-DVR等信息。

启封后内含硬盘录像机一台，机身上带有“火力牛HuoLiNiu”标识，机器底面上贴有标签，上面标注型号为HLN-4D1-DVR；

电源、鼠标、快速使用说明书及光盘、保修卡、合格证各一份。

型号为HLN-4D1-DVR的硬盘录像机包装盒上贴有标签，上面载明：硬盘录像机、火力牛HuoLiNiu、型号：HLN-4D1-DVR等信息。

启封后内含硬盘录像机一台，机身上带有“火力牛HuoLiNiu”标识，机器底面上贴有标签，上面标注型号为HLN-16C1-DVR及“火力牛HuoLiNiu”标识等信息；

电源、鼠标、快速使用说明书及光盘、保修卡、合格证各一份。

型号为HLN-HW100G2的高清网络摄像机外包装盒上贴有标签，载明：高清网络摄像机、火力牛HuoLiNiu？

、型号：HLN-HW100G2等信息，启封后内含高清网络摄像机一台，机身标签上显示火力牛HuoLiNiu高清网络摄像机、型号：HLN-HW100G2等信息。

网络摄像机快速入门手册（手册上记载黄山奇盾电子有限公司）、保修卡、合格证、光盘各一份。

中鼎公司确认该三件公证实物均由其销售。

诉讼中，威威公司申请对前述二台硬盘录像机、一台高清网络摄像机内嵌软件及所配套的光盘中的libvvnat.so是否侵害其主张享有的计算机软件著作权进行鉴定。

一审法院委托浙江省科技咨询中心进行鉴定。

2017年2月15日，该中心出具浙科咨中心[2016]鉴字第9号司法鉴定报告，其内容主要为：鉴定材料包括威威公司材料：国家版权局登记的《威威P2P云接入库软件V1.0》软件著作权登记证书、光盘一张（内含威威公司源程序、目标程序等内容，以下简称“威威光盘”）；

中鼎公司的材料：公证证据（硬盘录像机二台（型号为HLN-16C1-DVR、HLN-4D1-DVR），高清网络摄像机一台（型号为HLN-HW100G2）及所附光盘）。

根据鉴定内容，基于上述材料，鉴定专家组进行讨论分析后认为，威威公司提交的光盘中的源程序与在国家版权局登记的《威威P2P云接入库软件V1.0》核心内容相同；

威威公司光盘中的源程序编译生成libvvnat.so文件；

该文件包含系统功能和各函数名等特征，分析中鼎公司的libvvnat.so文件函数组成，经对比，双方的libvvnat.so文件的内部函数组成基本相同，两者的主要系统功能接口函数名相同。

另外，威威公司的光盘中的libvvnat.so文件与中鼎公司配套光盘中的libvvnat.so文件的CRC校验码和二进制码均一致，两者文件大小和内容相同。

综上，得出鉴定结论：1、公证证据（硬盘录像机二台（型号为HLN-16C1-DVR、HLN-4D1-DVR），高清网络摄像机一台（型号为HLN-HW100G2）及所附光盘）内嵌软件的主要程序为提取的Sofia文件，该文件中含有与威威公司《威威P2P云接入库软件V1.0》相同的若干接口函数名，并含有独特性字符（VVEye,vip.vveye.com）。

根据目前资料，无法判断公证证据内嵌软件Sofia与威威公司的《威威P2P云接入库软件V1.0》计算机软件是否实质相同。

2、根据以上分析过程，中鼎公司光盘中的libvvnat.so文件实质是由威威公司《威威P2P云接入库软件V1.0》计算机软件编译生成的。

公证证据（硬盘录像机二台（型号为HLN-16C1-DVR、HLN-4D1-DVR），高清网络摄像机一台（型号为HLN-HW100G2）及所附光盘）配套光盘中的libvvnat.so文件与《威威P2P云接入库软件V1.0》计算机软件实质相同。

另认定，天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营，其业务覆盖范围：不含新闻、出版、教育和医疗器械、广播电影电视节目、电子公告等内容的信息服务，含药品信息服务、医疗保健信息服务、文化信息服务，为网络用户提供服务。

在天猫公司的“天猫服务协议”中规定“商户承诺拥有合法的权利和资格向天猫上传有关商品销售信息并进行销售，且前述行为未对任何第三方合法权益构成侵害，包括但不限于第三知识产权、物权等”。

庭审中，威威公司确认“火力牛旗舰店”已无侵权商品信息。

另查明，天猫店铺“火力牛旗舰店”由中鼎公司注册并经营。

“火力牛”系中鼎公司自有商标。

威威公司为维权支出公证费3000元、律师代理费26000元、鉴定费35000元。

威威公司曾于2012年3月7日至2013年8月21日期间授权巨峰公司使用涉案计算机软件。

一审法院认为：威威公司提供的计算机软件著作权登记证书表明其系涉案威威P2P云接入库软件V1.0的著作权人，其合法权益受国家法律保护，他人未经许可，不得复制、发行上述威威公司享有著作权的作品。

本案中，中鼎公司在其开设的天猫店铺“火力牛旗舰店”展示销售的型号分别为HLN-16C1-DVR和HLN-4D1-DVR的硬盘录像机及型号为HLN-HW100G2的高清网络摄像机经浙江省科技咨询中心鉴定认为，涉案二台硬盘录像机及一台高清网络摄像机配套光盘中的libvvnat.so与威威公司享有著作权的《威威P2P云接入库软件V1.0》计算机软件实质相同。

中鼎公司抗辩涉案被控侵权产品采购于巨峰公司，其并非涉案被控侵权产品的生产商，而且中鼎公司与威威公司之间并无联系，不存在接触涉案软件的可能性。

但如前所述，中鼎公司提交的证据尚不能证明涉案硬盘录像机及高清网络摄像机来源于巨峰公司，而且硬盘录像机、高清网络摄像机外包装盒的中文标签上及机身标签上明确标明“火力牛HuoLiNiu”标识，中鼎公司确认“火力牛”系其自有商标，故应认定中鼎公司系涉案被控侵权产品的生产商。

鉴于涉案计算机软件已经于2012年3月1日首次发表，且威威公司曾于2012年3月7日至2013年8月21日期间授权巨峰公司将使用涉案计算机软件的产品公开发行销售，故中鼎公司具备接触涉案计算机软件的条件和可能。

对中鼎公司不存在接触涉案软件可能性的抗辩理由，一审法院不予采信。

综上，中鼎公司复制并发行了与威威公司享有的计算机软件著作权实质相同的软件，并对外销售储存了该软件的产品，其未举证证明上述行为经过威威公司合法授权，侵犯了威威公司的复制权、发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的金额。

由于威威公司因侵权产生的损失和中鼎公司的获利均无法确定，且威威公司明确主张适用法定赔偿，一审法院将综合考虑侵权人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案软件的类型、威威公司为制止侵权所产生的合理费用等因素酌定赔偿数额。

同时，一审法院注意到如下事实：1、型号HLN-4D1-DVR的硬盘录像机促销价185元，月销量30件，累计评价14条，库存943件，累计售出55件；

型号HLN-16C1-DVR的硬盘录像机促销价295元，月销量17件，累计评价14条，库存951件，累计售出45件；

型号HLN-HW100G2的高清网络摄像机促销价199元，月销量793件，累计评价127条，库存9872件，累计售出1153件；

2、中鼎公司系硬盘录像机、高清网络摄像机的制造商；

3、威威公司为维权支出公证费3000元、律师代理费26000元、购物费701元（含快递费22元）、鉴定费35000元;4、涉案公证实物硬盘录像机二台及高清网络摄像机一台，根据目前资料，无法判断其内嵌软件Sofia与涉案计算机软件是否实质相同；

上述机器配套光盘中的libvvnat.so软件与涉案计算机软件构成实质相同。

综上，一审法院酌情确定中鼎公司赔偿威威公司经济损失（含合理费用）150000元。

关于天猫公司的责任。

威威公司同时主张天猫公司构成帮助侵权。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。

本案中，首先，天猫公司是网络交易平台的提供者，天猫网仅作为用户物色交易对象，就货物和服务的交易进行协商，以及获取各类与贸易相关的服务的地点，其并不作为买家或卖家的身份参与买卖行为本身。

在这种情况下，天猫网用户不会将天猫卖家的销售行为视为天猫公司的行为。

威威公司亦认可实施直接侵权行为的是天猫卖家中鼎公司。

其次，天猫公司在收到起诉状后，登陆涉案网店，经搜索无涉案商品的信息，履行了网络服务提供者的义务。

第三，威威公司诉前未就被控侵权行为向天猫公司发起投诉，亦未提交有效证据证明天猫公司对中鼎公司销售侵权商品存在明知、应知的情形。

第四，就本案威威公司指控的侵权行为，一审法院作出前述的侵权认定也是基于鉴定结论，天猫公司作为一家企业，无法简单、直观判断中鼎公司的行为是否构成侵权，这已超出天猫公司的能力范围，应由司法作出认定。

威威公司如此要求天猫公司，苛以天猫公司过高的义务，并无法律依据。

综上，天猫公司对中鼎公司的侵权行为并无明知、应知的情形，其在收到起诉书后检查未发现侵权商品信息，故不构成帮助侵权。

威威公司以天猫公司构成帮助侵权为由要求其承担赔偿责任的诉请，理由不能成立，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条、第四十九条,《计算机软件保护条例》第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年6月1日判决如下：一、中鼎公司立即停止生产、销售储存有侵害威威公司的《威威P2P云接入库软件V1.0》计算机软件著作权的硬盘录像机及高清网络摄像机的配套光盘并删除侵权软件；

二、中鼎公司于本判决生效之日起十日内赔偿威威公司经济损失（含合理费用）150000元；

三、驳回威威公司其他的诉讼请求。

案件受理费5815元，由威威公司负担1459元，由中鼎公司负担4356元。

鉴定费35000元，由中鼎公司负担。

二审中当事人均未提交证据。

经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。

根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议点为：1、中鼎公司的合法来源抗辩能否成立；

2、原审判赔数额是否合理。

关于争议焦点1，中鼎公司认为其销售的产品来源于巨峰公司，不应承担法律责任。

对此，本院认为，根据《计算机软件保护条例》第二十八条的规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

本案中，中鼎公司在其天猫店铺中销售了存储有与威威公司享有的计算机软件著作权实质相同的软件的产品，该行为构成了发行软件复制品的行为，同时，因侵权产品的外包装及机身标签上明确标明“火力牛HuoLiNiu”标识，而该标识确认为中鼎公司的商标，故对于消费者而言，中鼎公司即为侵权产品的制造商，应当认定其实施了复制软件的行为。

中鼎公司虽然提供了其与巨峰公司签订的《订购合同》、收款收据、增值税发票等证据，但上述证据中的产品型号、数量与公证购买的侵权产品型号以及公证书上所记载的销售、库存数量均不一致，无法确认侵权产品系来源于巨峰公司。

综上，中鼎公司并未提供证据证明涉案产品中安装的软件业经合法授权，应当就此承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

本院对该上诉理由不予支持。

关于争议焦点2，本院认为，本案中，根据鉴定结论，涉案二台硬盘录像机及一台高清网络摄像机配套光盘中的Sofia文件含有与涉案《威威P2P云接入库软件V1.0》相同的若干接口函数名，并含有独特性字符；

libvvnat.so文件则与威威公司享有著作权的计算机软件实质相同，中鼎公司主张仅接口函数名一致与鉴定结论不符，即中鼎公司的软件相当比例构成侵权；

同时，对于软件价值的考量，不能仅以一份许可合同约定的服务器数量予以量化，而在先判例因其具体案情的不同亦不能僵化机械适用。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，因权利人的实际损失和侵权所得均无法查实，在威威公司明确主张法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑侵权人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案软件的类型、威威公司为制止侵权所产生的合理费用等因素酌定本案赔偿数额（含合理费用）150000元，符合本案事实情况及相关法律规定，并无不当，中鼎公司据此提出的上诉请求及理由亦缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，中鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3300元，由上诉人黄山中鼎信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。