广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤13刑终254号原公诉机关惠州市博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪双义，男，1981年12月5日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：湖南省岳阳市华容县，因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年11月8日被惠州市公安局博罗县分局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕，现羁押于惠州市博罗县看守所。
委托辩护人董全胜，广东尚智和事务所律师。
惠州市博罗县人民法院审理惠州市博罗县人民检察院指控原审被告人汪双义犯假冒注册商标罪一案，于2017年5月26日作出(2017)粤1322刑初280号刑事判决。
原审被告人汪双义不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法对上诉人汪双义进行了讯问，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。
现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月份开始，被告人汪双义与汪某1、汪某2、汪某3等人（另案处理）受雇于易新等人（另案处理），在博罗县园洲镇田头村委会土瓜围小组沙河边排站侧边一简易厂房内，采用将自来水过滤后灌装的手段，生产555ml包装的假冒怡宝纯净水，其中，被告人汪双义负责向黄某2租赁上述厂房和该窝点生产、销售的登记管理，汪某1、汪某2、汪某3等人为生产工人，至2015年9月13日，共销售555ml包装的假冒怡宝纯净水228240瓶（经鉴定，每瓶按2元计算，共价值人民币456480元）。
2015年9月14日，公安机关捣毁上述制假窝点，现场查获555ml包装的假冒怡宝纯净水成某共5710瓶、箱体有怡宝标志图案的纸箱共6000个、怡宝商标标签共144000个、空瓶50000个、瓶盖98000个（经鉴定，以上成某、原材料共价值人民币39260元）、罐装机1台、封箱机1台、蓄水箱4个、净水器1台、激光打码机1台、笔记本电脑1部。
中国建设银行公积金龙卡一张（卡号：62×××65），中国邮政储蓄银行卡一张（绿卡（外汇卡）卡号：44×××08），东莞农村商业银行卡一张（信用卡卡号：62×××30），中国邮政储蓄银行卡一张（绿卡、淘宝联名卡）：62×××20），广东发展银行卡一张（卡号：62×××02），中国农业银行卡一张（卡号：62×××70），中国银行长城电子借记卡一张（卡号：60×××84）。
2016年11月8日，公安民警在湖南省常德市武陵区德山镇天城宾馆201房抓获被告人汪双义。
原判认为，被告人汪双义无视国家法律，违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达四十多万元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。
关于假冒怡宝纯净水的销售数额及价格问题，经查，被告人在侦查及起诉阶段均多次稳定供认指控的犯罪事实，并签名确认了制假怡宝纯净水加工厂生产假冒怡宝纯净水（规格555ML）销售额是9510件，共228240瓶予以确认，被告人翻供无理不予采信。
对于假冒怡宝纯净水的价格问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，价格认证中心的鉴定意见就是按此法律规定作出的结论，故怡宝纯净水的零售价是每瓶2元予以确认。
上述且有价格认证部门鉴定意见、记录销售假冒怡宝纯净水的笔记本、公安机关现场查获的假冒怡宝纯净水成某、制假生产工具、黄某2的证言、租赁合同等证据佐证，故上述被告人及其辩护人辩称没有销售228240瓶假冒怡宝纯净水及每瓶价格2元过高的意见不予采信，其他辩护意见予以采纳。
公安机关扣押的555ml包装的假冒怡宝纯净水成某共5710瓶、箱体有怡宝标志图案的纸箱共6000个、怡宝商标标签共144000个、空瓶50000个、瓶盖98000个、罐装机1台、封箱机1台、蓄水箱4个、净水器1台、激光打码机1台，笔记本电脑1部。
中国建设银行公积金龙卡一张（卡号：62×××65），中国邮政储蓄银行卡一张（卡号：44×××08），东莞农村商业银行卡一张（卡号：62×××30），中国邮政储蓄银行卡一张（卡号：62×××20），广东发展银行卡一张（卡号：62×××02），中国农业银行卡一张（卡号：62×××70），中国银行长城电子借记卡一张（卡号：60×××84）。
依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。
鉴于被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
公诉机关提出对被告人判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合相关法律规定，且被告人无异议，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汪双义犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
即自2016年11月8日起至2020年8月7日止。
罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。
二、公安机关扣押的555ml包装的假冒怡宝纯净水成某共5710瓶、箱体有怡宝标志图案的纸箱共6000个、怡宝商标标签共144000个、空瓶50000个、瓶盖98000个、罐装机1台、封箱机1台、蓄水箱4个、净水器1台、激光打码机1台，笔记本电脑1部。
中国建设银行公积金龙卡一张（卡号：62×××65），中国邮政储蓄银行卡一张（卡号：44×××08），东莞农村商业银行卡一张（卡号：62×××30），中国邮政储蓄银行卡一张（卡号：62×××20），广东发展银行卡一张（卡号：62×××02），中国农业银行卡一张（卡号：62×××70），中国银行长城电子借记卡一张（卡号：60×××84），依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。
上诉人汪双义提出上诉请求：1、撤销博罗县人民法院(2017)粤1332刑初280号判决;2、依法改判上诉人三年以下有期徒刑或缓刑。
上诉理由是：一、一审认定事实有误。
1、一审上诉人在公安机关及检察机关均供述不知道具体的生产数量，但是在案卷一64页上诉人所谓自认的出货成某明细上却赫然载明假冒怡宝纯净水数量高达228240瓶(价值高达人民币456480元)，这本身就不符合逻辑;而且上诉人在多次的讯问笔录都供述以现场搜查的笔记本记录为准，一审庭审时经上诉人当庭对搜缴的笔记本记录予以辨认与核实证实上诉人确实只生产了8000多瓶，显然不能据此简单认定上诉人是当庭翻供，这是上诉人当庭对书证的核实与确认，更符合证据的逻辑规则，应当予以采信;2、况且本案的证人黄某1及现场笔记本都证实上诉人至少是于2015年8月份以后才开始生产的，而不是出货明细上所记载的7月份就开始生产了;3、对于假冒纯净水的价值物价认定每瓶2元，这是正牌的价格，显然不是冒牌的价格，否则也没有假冒的必要;两高的司法解释也明确规定以实际销售价格计算假冒商品的价值，公诉机关对此未予取证，这只能说明证据不足，显然不能作为一审法院按照正品的价格计算假冒品的价值的依据，从而导致对上诉人的罪刑和罪责均不一致，加重了上诉人的刑罚;二、一审量刑明显过重。
1、由于数量及价格的认定不实，导致上诉人的犯罪数额被无端放大，前后生产还不到两月，就生产了45万元的假冒纯净水，就是把水龙头敞开着放，两个月的水费也不可能有45万元之巨，所以既不符合常理，也是对上诉人人身权的践踏，显属量刑过重;2、上诉人作为假冒工厂的一般工人，受雇于人，赚取的也仅是微薄的工资，更谈不上非法获利，如今却被苛以重刑，既让人费解，也与法治精神相悖;综上所述，鉴于上诉人在此次犯罪中认罪态度良好，又系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性低，上诉人请求上级法院根据本案的事实，充分考虑上诉人的一贯表现、认罪态度和悔罪表现，给予上诉人从轻或减轻处罚，以使上诉人早日改过自新、回归家庭、回报社会。
上诉人汪双义的辩护人支持其上诉理由，提出辩护意见：与上诉状意见一致。
本院经审理查明，2015年4月份开始，上诉人汪双义与汪某1、汪某2、汪某3等人（另案处理）受雇于易新等人（另案处理），在博罗县园洲镇田头村委会土瓜围小组沙河边排站侧边一简易厂房内，采用将自来水过滤后灌装的手段，生产555ml包装的假冒怡宝纯净水，其中，上诉人汪双义负责向黄某2租赁上述厂房和该窝点生产、销售的登记管理，汪某1、汪某2、汪某3等人为生产工人，至2015年9月13日，共销售555ml包装的假冒怡宝纯净水228240瓶（经鉴定，每瓶按2元计算，共价值人民币456480元）。
2015年9月14日，公安机关捣毁上述制假窝点，现场查获555ml包装的假冒怡宝纯净水成某共5710瓶、箱体有怡宝标志图案的纸箱共6000个、怡宝商标标签共144000个、空瓶50000个、瓶盖98000个（经鉴定，以上成某、原材料共价值人民币39260元）、罐装机1台、封箱机1台、蓄水箱4个、净水器1台、激光打码机1台、笔记本电脑1部。
中国建设银行公积金龙卡一张（卡号：62×××65），中国邮政储蓄银行卡一张（绿卡（外汇卡）卡号：44×××08），东莞农村商业银行卡一张（信用卡卡号：62×××30），中国邮政储蓄银行卡一张（绿卡、淘宝联名卡）：62×××20），广东发展银行卡一张（卡号：62×××02），中国农业银行卡一张（卡号：62×××70），中国银行长城电子借记卡一张（卡号：60×××84）。
2016年11月8日，公安民警在湖南省常德市武陵区德山镇天城宾馆201房抓获上诉人汪双义。
上述事实，有公诉机关提交，且经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证、物证1、受案登记表、立案决定书，公安机关依法对本案进行立案。
2、人口信息，证实被告人汪双义出生于1981年12月5日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
3、到案经过，2016年11月8日20时许，在湖南省常德市武陵区德山镇天城宾馆201房被当地警方抓获，并于当日临时羁押在常德市看守所，博罗县公安局于2016年11月14日将汪双义押解回博罗县看守所执行拘留。
4、投诉书、商标注册证等，证实华润怡宝饮料（中国）有限公司向博罗县公安局投诉，博罗县园洲镇田头管理区土瓜围村电排站公然生产、销售伪造其公司厂名、厂址和注册商标的假“怡宝”饮用纯净水。
商标注册证书是由华润怡宝饮料（中国）有限公司注册的，并且有广东省著名商标证书。
5、书证账本复印件，证实汪双义等人的日常生活开支及购买伪造怡宝纯净水的原材料及出货数量的情况。
经汪双义签名确认的出货数量如下：2015年7月15日:544件；
2015年7月19日:450件；
2015年7月20日:450件；
2015年7月22日:450件；
2015年7月24日:450件；
2015年7月26日:450件；
2015年7月30日:340件；
2015年8月3日:501件；
2015年8月4日:500件；
2015年8月9日:935件；
2015年8月23日:（易）500件；
2015年9月5日:（黄）300件；
2015年9月6日:（易）500件加（黄）450件；
2015年9月7日:（黄）300件；
2015年9月8日:（黄）240件；
2015年9月9日:（易）400件；
2015年9月10日:（易）450件；
2015年9月11日:（易）400件；
2015年9月12日:（黄）450件；
2015年9月13日:（黄）450件。
6、租赁合同、房租收据，证实汪双义于2015年4月25日租用黄某2的厂房，租金为每个月3500元。
黄某2在2015年4月25日收取赖某全、汪双义厂房押金6400元，于2015年5月18日收取汪双义房屋租金3500元人民币，于2015年6月9日收取汪双义的房屋租金3500元人民币，于2015年7月15日收取汪双义房屋的租金3500元人民币，2015年8月7日收取汪双义房屋的租金3500元人民币。
7、笔记本，证实由汪双义记录的厂里面日常开支及购买伪造怡宝纯净水的原材料及出货数量的情况。
经汪双义签名确认的出货数量是：2015年7月15日:544件；
2015年7月19日:450件；
2015年7月20日:450件；
2015年7月22日:450件；
2015年7月24日:450件；
2015年7月26日:450件；
2015年7月30日:340件；
2015年8月3日:501件；
2015年8月4日:500件；
2015年8月9日:935件；
2015年8月23日:（易）500件；
2015年9月5日:（黄）300件；
2015年9月6日:（易）500件加（黄）450件；
2015年9月7日:（黄）300件；
2015年9月8日:（黄）240件；
2015年9月9日:（易）400件；
2015年9月10日:（易）450件；
2015年9月11日:（易）400件；
2015年9月12日:（黄）450件；
2015年9月13日:（黄）450件。
8、汪双义等人假冒怡宝纯净水（555ML）出货成某明细，证实经汪双义签名确认的出货数量是：2015年7月15日:544件，共13056瓶；
2015年7月19日:450件，共10800瓶；
2015年7月20日:450件，共10800瓶；
2015年7月22日:450件，共10800瓶；
2015年7月24日:450件，共10800瓶；
2015年7月26日:450件，共10800瓶；
2015年7月30日:340件，共8160瓶；
2015年8月3日:501件，共12024瓶；
2015年8月4日:500件，共12000瓶；
2015年8月9日:935件，共22440瓶；
2015年8月23日:（易）500件，共12000瓶；
2015年9月5日:（黄）300件，共7200瓶；
2015年9月6日:（易）500件加（黄）450件，22800瓶；
2015年9月7日:（黄）300件，共7200瓶；
2015年9月8日:（黄）240件，共5760瓶；
2015年9月9日:（易）400件，共9600瓶；
2015年9月10日:（易）450件，共10800瓶；
2015年9月11日:（易）400件，共9600瓶；
2015年9月12日:（黄）450件，共10800瓶；
2015年9月13日:（黄）450件，共10800瓶。
以上就是经汪双义签名确认制假怡宝纯净水加工厂生产假冒怡宝出货时间及数量，共出货20次，出货9510件，共出货228240瓶。
（二）搜查扣押笔录、勘查笔录、现场图及照片、辨认笔录1、扣押清单，证实公安机关扣押汪双义持有的怡宝纸箱6000个（规格24瓶*555ML，怡宝外观空瓶50000个、怡宝瓶盖98000个、怡宝商标标签144000个、怡宝瓶装水成某5710瓶、蓄水箱4个、封箱机1台、灌装机1台、净水器1台（机身标有东莞市邦龙净水设备有限公司）、激光打印机1台、笔记本电脑1部、健康证明汪双义一张（姓名：汪双义，编号：4419281615A7002679），广东省居住证一张（姓名：汪双义，身份证号：），中国建设银行公积金龙卡一张（卡号：62×××65），中国邮政储蓄银行卡一张（绿卡（外汇卡）卡号：44×××08），东莞农村商业银行卡一张（信用卡卡号：62×××30），中国邮政储蓄银行卡一张（绿卡、淘宝联名卡）：62×××20），广东发展银行卡一张（卡号：62×××02），中国农业银行卡一张（卡号：62×××70），中国银行长城电子借记卡一张（卡号：60×××84）。
开户综合申请表壹份（绿色，姓名：汪双义）、综合业务凭证壹份（红色，姓名：汪双义）、身份证复印件壹份（姓名：林某，身份证号码：）、残缺纸张二张、笔记本壹本（棕色、标本“Rock.TEAM”）2、现场勘查笔录、图片，证实案发现场在博罗县园洲镇土瓜埔村一厂房以及假冒注册商标厂所的现场情况。
3、辨认笔录经对照片进行辨认，被告人汪双义辨认出其弟弟汪某2、汪某3，他们也是制假怡宝纯净水的工人，另外还辨认出工人汪某1，以及该加工厂的老板易新，无法从上述照片中辨认出该制假怡宝水的其他老板。
黄某2辨认出租用其厂房的是汪双义，及辨认出跟承租者汪双义一起在该厂房做事的工人汪某1、汪某2，辨认出易新就是带人去汪双义的厂房吃饭的男子，但该名男子是否为汪双义的老板其不清楚。
（三）鉴定意见1、证明、鉴别报告，证实华润怡宝饮料（中国）有限公司从未委托和授权位于博罗县园洲镇田头管理区土瓜围村电排站的任何工厂为我公司生产任何规格的怡宝饮用纯净水。
鉴定报告：经本单位对上述商品外观包装图案以及标签标识的鉴别，是属于侵犯华润怡宝饮料（中国）有限公司的注册商标（怡寳，C’estbon）厂名、厂址的产品，不是华润怡宝饮料（中国）有限公司授权单位生产的。
2、价格鉴定，证实公安机关查获的假冒怡宝饮用纯净水成某5710瓶（555ML包装）、怡宝纸箱6000个（24*555ML）、怡宝外观空瓶50000个（555ML容量），怡宝瓶盖98000个，怡宝商标标签144000个。
价格认定标的物于价格认定基准日的市场中间价格为人民币叁万玖仟贰佰陆拾元整。
（四）证人证言证人庄某1（华润怡宝公司职员）的证言证实，我公司的工作人员于2015年7月份的时候接到举报：在博罗县园洲镇田头村土瓜围小组处有人生产假冒的怡宝纯净水。
但当时我公司没有确定制假的地点，案发后，公安机关联系了我公司，我就过来处理。
经过调查，是一名叫汪双义的男子，之前在我公司东莞销售代表处工作过（2009.2-2013.4），当时在东莞的寮步镇做过销售纯净水的业务员，之后于2015年4月的时候，在给我公司代加工怡宝纯净水的东莞莞怡食品饮料有限公司工作过（2015.4-2015.4.23）。
经我公司查询有一名叫易新的男子在我怡宝公司工作至少有五年了，最近是在我公司的东莞塘厦镇代表处做纯净水的销售主管，至2016年4月份左右才主动离职。
在2014年、2015年的时候在易新管片的地方有塘厦、樟木头、清溪、凤某等地，因易新工作在塘夏镇那里，我们接到消费者投诉的地方是他管理的片区，每次叫他过去处理，他都说处理好，并称不是假冒的产品。
跟公安人员去现场查看过了，生产假冒怡宝纯净水的设备比较先进，虽然生产的地方是一个简易的厂房，但是它里面有一套自动灌装机，一般的假冒生产窝点是没有的，现场有台电脑笔记本用来控制生产出来的假水打码的，对方制假冒生产设备全套都要好几十万元，而且我们在制假的现场发现我们怡宝公司的印有怡宝标志的广告宣传品，有大量的笔、部分的雨伞、纸巾，这是在正常情况下不可能出现在那些制假的地方，一般都是我们销售纯净水的管理人员负责分配。
生产的怡宝水有四种规格，350ML，555ML,1555ML,4500ML，对方假冒的怡宝水是只做555ML，因为这种规格市场销售量最大。
555ML规格的怡宝水每件是24瓶*555ML。
证人黄某2的证言证实，旧厂房的位置是在博罗县园洲镇田头村委会土瓜围小组的沙河电排站侧边，厂房占地面积是320平方米，是简易的铁皮厂房，我是第一手租用的，厂房的归属是园洲镇水利会，我于2015年4月25日开始转租给一个叫赖某全的人，租用合同为一年。
之后同年6月份赖某全把厂房转租给汪双义。
当时汪双义把合同上的名字赖某全改为汪双义，2015年的4月以及5月，当时收了赖某全两个月的押金，此后再没有交过租金了，在2016年6月份，汪双义一次性交了三个月的租金，分别是2015年5月至7月份，收据都是连号的，分别是：NO：0014636至0014638），到期后也一直联系汪双义交租，最近一次是交了2015年8月份的租金，出事的9月份他逃跑后就没有交过租金给我了。
我觉得汪双义可能不是老板，我有时联系他交租金的时候，他跟我说他老板还没有打钱过来，可能最多是里面的管理人员，因为我接触他的时候，他不像有钱的人，还叫我帮忙找二手的摩托车来用，因为价钱的问题都没有谈成。
（五）上诉人的供述及辩解上诉人汪双义的供述，生产假冒怡宝水是在博罗县园洲镇田头村土瓜围小组处的一个偏僻的地方租的厂房，生产加工饮用水没有任何的证照，也没有得到深圳华润怡宝公司的授权，是做假冒的怡宝水，就是一个加工厂。
该加工厂的老板有三个，一个叫易新（之前是怡宝公司的业务主管，做了约六、七年的时间），现年34岁，湖南省岳阳市华容县东山镇明镜村人，一个叫黄老板，男，约40岁，广东人，其他情况不太详细，还有一个叫林老板，男，年约35岁，广东人，其他情况不详。
我在厂里做管理人员，是我表弟易新叫我过去工作的。
厂里有5个人，分别是汪某2、汪某4、汪某1还有两人叫王某、阳某，平时就我们5个人在厂里做事。
该加工厂是找一名姓刘的男子租的，他认识老板易新，我是通过易新找到姓刘的男子，然后在4月底的时候租下来的，租金3500元。
该厂房约有二、三百平米，是在2016年4月25日租下来的，生产假冒怡宝水的设备是由三个老板购买的，易新和黄老板两人负责销售、姓林的老板负责采购假冒怡宝水的瓶子、商标、纸箱等原料。
加工厂在2016年7月投产使用的，如果有事做，每天可以生产300件，多的时候可以生产500件产品，每天工作约十个小时，需要加班的时候就时间长一点，可能工作十多个小时，每天七至八点时间上班，下班时间在五点半至凌晨都有，不固定的。
我们只做555ML的瓶装水。
假冒怡宝水是这样生产的，先用自来水抽到两个不绣钢的水桶里，然后通过滤水的设备进行过滤，然后就通过机器灌装，用打码机打上生产日期，然后贴上假冒的怡宝饮用水的商标，再打包装装箱就行了。
生产的怡宝水每件共有24瓶。
每件的出货价不是很清楚，我只是负责生产，有货做的时候，易新就会跟我联系每天生产多少怡宝水，具体我记不清楚了，我都记在那本笔记本上，笔记本已经被公安机关扣押了。
针对上诉人汪双义提出的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律法规，本院评判如下：本院认为，上诉人汪双义无视国法，以营利为目的，未经过注册商标所有人的许可，非法制造已注册商标的相同商品，经核实，非法经营数额达四十多万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上”的规定，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控上诉人汪双义犯假冒注册商标罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
上诉人上诉主张其仅生产了8000多瓶涉案假冒商品，但上诉人在侦查及起诉阶段均多次供认指控的犯罪事实，并对制假涉案商品的数量共228240瓶予以签字确认，故本院对上诉人的该主张不予支持。
上诉人上诉称不应以每瓶2元的物价认定涉案假冒商品，但未提供相关证据证明其主张的物价，原公诉机关提交的鉴定意见明确了假冒商品的物价为每瓶2元的结论，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本院予以维持该认定。
原审法院量刑时已综合考虑上诉人汪双义的犯罪情节及案发后认罪态度较好，有悔罪表现的酌定量刑情节，依法对其予以从轻处罚，其再次要求从轻处罚没有法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定,裁定如下:驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。