湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5466号上诉人（原审原告）：山东新华制药股份有限公司，住所地山东省淄博市高新技术产业开发区化工区。

法定代表人：张代铭委托诉讼代理人：周龙孝，山东世纪中天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北天成大药房医药连锁有限公司新华药店，营业场所湖北省武汉市江汉区解放大道784号。

负责人：胡慧群委托诉讼代理人：孙光建，湖北瑞通天元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北天成大药房医药连锁有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区解放大道1127号。

法定代表人：杜玉林委托诉讼代理人：孙光建，湖北瑞通天元律师事务所律师。

上诉人山东新华制药股份有限公司（以下简称新华制药公司）因与被上诉人湖北天成大药房医药连锁有限公司新华药店（以下简称天成新华药店）、被上诉人湖北天成大药房医药连锁有限公司（以下简称天成大药房）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初2272号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

新华制药公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；

2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、原审法院认定新华药店虽然在其企业字号中使用了与原告注册商标相同的“新华”文字，但并未突出使用，没有造成相关公众的混淆、误认，原审法院的这个认定是错误的。

二、原审法院认定被上诉人不构成不正当竞争，这个认定也是违背事实的。

三、被上诉人违法使用“新华药店”、“新华药城”没有合法来源，其销售伪劣药品被处罚被网络通报，严重损害了上诉人的合法权益。

新华药店和天成大药房共同辩称：一审认定事实清楚，判决正确。

上诉人称我方侵害其注册商标专用权并构成不正当竞争，均没有事实依据，其上诉理由均不能成立，请求二审驳回上诉。

新华制药公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯“新华”商标的行为，变更企业名称，并停止其不正当竞争行为；

2、判令被告在网站或国家级媒体上澄清事实，消除影响；

3、判令两被告承担连带责任并赔偿损失含合理费用共计50万元。

4、被告承担诉讼费用。

一审查明：新华制药公司系台港澳与境内合资的一家上市公司，经营范围包括生产西药、化工原料（氢气、盐酸、氯甲烷）、保健食品（“美立宁片”、“新华牌鲨克胶囊”）、食品添加剂“咖啡因”、批发零售本企业生产的产品等。

1951年8月1日，山东新华制药总厂“”商标被中央私营企业局核准注册，专用年限自1951年8月1日起至1971年7月31日止。

1979年10月31日，山东新华制药厂经中华人民共和国工商行政管理总局（以下简称国家工商总局）核准注册第127616号“”商标，核定使用商品第31类新成药（后核准转为商品国际分类第5类），1996年经核准变更商标注册人名义为新华医药集团，续展注册有效期至2023年2月28日。

2001年3月7日，新华医药集团经国家工商总局商标局核准注册第1532195号“”商标，核定使用商品第5类：化学避孕剂、疫苗、消毒剂、医用矿泉水、驱虫剂（人或兽用）、生化药品、中药成药、血液制品、人用和兽用微量元素制剂、卫生栓，续展注册有效期至2021年3月6日。

2001年3月7日，新华医药集团经国家工商总局商标局核准注册第1532439号“”商标，核定使用商品第5类：人用药、原料药、牙科用药、医用食物营养制剂、兽医用药、药用胶囊、医用营养添加剂，续展注册有效期至2021年3月6日。

2003年6月7日，新华医药集团经国家工商总局商标局核准注册第3143062号“”商标，核定使用商品第5类：人用药、医药制剂、片剂、各种针剂、原料药、中药成药、兽医用药、生化药品、药用胶囊、补药（药）（商品截止），续展注册有效期至2023年6月6日。

2002年，国家工商总局商标局认定新华医药集团注册并使用在西药商品上的“”商标为驰名商标。

1997年、2001年，山东省工商行政管理局先后审定新华医药集团注册并使用在新成药商品上的“新华”商标为山东省著名商标，有效期三年；

2004年，山东省工商行政管理局审定新华医药集团注册并使用在人用药上注册证号为1532439的“新华”商标为山东省著名商标，有效期三年；

2007年，山东省工商行政管理局审定新华医药集团注册并使用在人用药上的“新华及图”商标为山东省著名商标，有效期三年。

1996年12月7日，新华医药集团（甲方）与新华制药公司（乙方）签订《商标使用许可协议》，约定甲方将其“新华”商标以独占使用的形式许可乙方使用，许可商标中包含第127616号“”注册商标，许可使用费从1997年开始为60万元，以后每年增加10万元，直至每年的许可商标使用费增加至人民币110万元时则不再增加。

2012年5月8日，双方签订《商标使用许可补充协议》，约定将前述签订的《商标使用许可协议》中许可乙方使用的商标范围扩大为甲方已经注册的“新华”驰名商标及其他所有注册商标或甲方将来注册的商标，并约定无论哪一方在获知被许可商标的权利受到侵犯时，甲、乙双方均有权单独对该侵权行为或不正当竞争行为采取任何行动或提起诉讼。

甲方授权的商标包括第1532439号“”商标、第1532195号“”商标及第3143062号“”商标。

2014年10月27日，双方再次签订《补充协议》，约定从2015年1月1日起至2017年12月31日止，乙方每年向甲方支付许可商标使用费1000万元。

新华制药公司提供了2015年的付款发票、转账支票凭证以证明其向新华医药集团支付了商标许可使用费。

新华制药公司的关联公司淄博新华大药店连锁有限公司于2013年获得互联网药品信息服务资格，2014年获得互联网药品交易服务资格。

天成大药房成立于2001年7月19日，登记住所地为武汉市硚口区解放大道1127号，经营范围包括：零售处方药、非处方药（甲、乙类）、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（不含预防性生物制品）、销售医疗器械（二、三类）、预包装食品兼散装食品、乳制品等等。

新华药店成立于2007年2月5日，登记营业场所为武汉市江汉区解放大道784号，经营范围包括：处方药、非处方药（甲类、乙类）、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、中药饮片、生化药品、生物制品（除疫苗）、散装食品、预包装食品、乳制品等等。

天成大药房与新华药店系总公司与分公司的关系。

2016年1月20日，新华制药公司的委托代理人田存星到山东省淄博市鲁中公证处申请保全证据公证。

公证员孙某及公证员助理阮健对田存星现场操作公证处电脑的行为进行了全程监督。

田存星打开“360导航”页面，在页面中的综合搜索栏输入“武汉新华药城”，点击“好搜一下”选项，打开搜索页面点击其中第一个搜索链接“武汉市天成药房新华药城地址│武汉市天成药房新华药城电话-武汉市…”，打开网页显示“邮编生活网（××）”，该网页上有“天成药房新华药城地址：解放大道784号电话858××××1705邮编：430000”等内容；

返回搜索页面点击第三个搜索链接“武汉新华药城好搜地图”，打开网页显示天成药房新华药城卫星定位地图，地图上标注有“天成药房新华药城地址：武汉市江汉区解放大道784号”的内容；

返回搜索页面点击第四个搜索链接“天成药房新华药城武汉天成药房新华药城电话武汉天成药房新华药城…”，打开网页显示有“天成药房新华药城地址：硚口区解放大道784号”的内容；

返回搜索页面点击第六个搜索链接“天成药房新华药城武汉得意生活网”，打开网页显示有“天成药房新华药城相关的信息、关于天成药房新华药城的帖子”的内容；

返回搜索页面，跳转至第2页，点击其中第二个搜索链接“武汉天成药房新华药城电话武汉天成药房新华药城地址在哪里-武汉…”，打开网页显示有“天成药房新华药城地址：解放大道784号”的内容；

返回360导航页面，在页面中的综合搜索栏输入“湖北天成大药房新华药城不合格”，点击“好搜一下”选项，打开搜索页面点击其中第四个搜索链接“2007年第四季度湖北省药品质量公告不合格名单（四）药品质量-食品…”，打开网页显示21食品商务网（××）,该网页上有“湖北省食品药品监督管理局2007年第四季度湖北省药品质量公告（鄂食药监文（2008）11号）湖北天成大药房新华药城批号为0704005151的板蓝根颗粒被列入2007年第四季度湖北省药品质量公告不合格名单（四）”的内容。

新华制药公司在一审还补充出示了二份网页打印件，一份“大众点评网”网页中显示有“天成药房新华药城地址：硚口区解放大道784号”的内容，一份“查查吧”网页中显示有“湖北天成大药房医药连锁有限公司新华路药城地址：双洞门五洲广场一楼电话：027-836××××9”的内容。

经一审法院当庭勘验核实，上述网页打印件的内容与勘验网页显示的内容基本一致，前述公证书保全网页中显示的电话858××××1705及网页打印件中显示的电话027-836××××9分别系新华药店及天成大药房的电话。

二被告辩称公证保全的网页及原告提交的二份网页打印件中有关信息均不是其发布，“双洞门五洲广场一楼”不是新华药店的经营地址。

二被告提供了新华药店店面照片、位置地图以及相关工商登记资料，证明天成大药房以药店所在地理位置在工商部门注册登记字号，用以区分旗下各家药店，门面招牌亦统一使用“天成大药房”，新华药店位于武汉市解放大道与新华路交汇处，店面招牌上仅使用“天成大药房”，并未使用“新华药店”字样。

一审法院认为，案外人新华医药集团是涉案第127616号、第1532195号、第1532439号、第3143062号商标注册人，上述商标均在有效期内。

新华制药公司通过与新华医药集团签订《商标使用许可协议》及补充协议，取得上述四个注册商标的独占使用权，有权单独针对侵害上述注册商标的行为提起诉讼，是适格原告，同时也是不正当竞争诉讼的适格原告。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

根据上述法律规定，构成该种侵害注册商标专用权的行为必须同时具备文字相同或者近似、商品或服务相同或者类似、突出使用、容易产生误认等要件。

原告主张被告擅自使用原告“新华”注册商标作为企业字号注册登记了“新华药店”，并利用网络平台进行“新华药城”的宣传推广和经营活动侵害原告涉案注册商标专用权。

本案中，新华药店虽然在其企业字号中使用了“新华”文字，但并未突出使用，也不会造成相关公众的混淆、误认。

突出使用一般指将与注册商标文字相同或者相近似的字号从企业名称中脱离出来，在字体、大小、颜色等方面突出醒目进行使用。

新华药店在工商部门登记注册的企业名称为“湖北天成大药房医药连锁有限公司新华药店”，在网络上搜索到的涉嫌侵权网页均来自第三方网络平台，无法证明系被告发布，即使能够证明由被告发布，上述网页中也未突出醒目使用“新华”二字。

新华药店使用“新华”字号时在“新华”二字前面均冠以“天成药房”，相关公众很自然地会将新华药店与天成大药房联系起来，而不会误认新华药店与原告之间存在某种特定关系。

另外，“新华”二字在我国广泛使用，显著性较弱，相关公众一般不会将其与特定主体相联系，被告新华药店的经营场所位于武汉市解放大道与新华路交汇处，使用“新华”字号不会导致相关公众误认。

同理，原告在网络上搜索到湖北天成大药房新华药城销售不合格药品被通报的内容，不会造成相关公众将湖北天成大药房新华药城与原告混淆、误认，也不会造成对原告涉案注册商标商誉的损害。

原告新华制药公司主张被告侵害涉案注册商标专用权不能成立。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”；

第五条第（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的‘使用’。

”《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”由此，认定被告在企业名称中使用“新华”字号是否构成不正当竞争行为，关键在于被告使用“新华”字号是否存在主观恶意以及是否容易造成相关公众误认。

被告新华药店因所处地理位置而以“新华”作为企业字号，具有合理来源，亦符合当地命名及称谓习惯，而“新华”标识作用较弱，难以与原告的企业名称形成唯一联系。

原告提供的现有证据，不能证明被告使用“新华”字号具有攀附涉案注册商标商誉的主观恶意。

被告主营药品零售，经营地域在湖北省武汉市，原告主营药品生产，其本身不具有互联网药品交易服务资格，也未提供证据证明被告在网上销售药品，两者的主营范围不一致，网络上搜索到的“天成药房新华药城”、“湖北天成大药房医药连锁有限公司新华路药城”等相关信息，不会造成相关公众将原、被告混淆、误认。

原告主张被告构成不正当竞争行为亦不成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回山东新华制药股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币8800元，由山东新华制药股份有限公司负担。

二审期间，上诉人提交了一份由山东新华医药集团有限责任公司出具的《关于我公司注册商标授权新华制药独家使用的情况说明》，用于进一步证明其获得涉案注册商标独占使用许可的事实。

被上诉人对该证据真实性并无异议，但指出上诉人企业成立时间晚于其签订商标使用许可协议的时间。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。

二审另查明，1996年，第127616号商标注册人名义变更为“山东新华医药集团有限责任公司”，简称新华医药集团。

上诉人新华制药公司与新华医药集团签订的《商标使用许可协议》中约定了该协议“效力追溯至乙方成立之日，并在许可商标的有效期内（包括许可商标根据商标局容许被续展之有效期）持续有效”。

本院认为：双方二审争议的焦点是天成新华药店在其注册的店名中使用了“新华”两字是否构成侵犯上诉人的注册商标专用权，以及是否构成了不正当竞争。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）规定“将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于给他人注册商标专用权造成损害的行为。

根据已查明的事实，被上诉人天成新华药店系被上诉天成大药房的分店，天成大药房在其企业字号中并未使用与涉案“新华”注册商标相同或相近似的文字，而天成新华药店因其位于武汉市新华路附近，故在其总店字号后面加上该地名以示区分，这样的命名方式有其合理性，也并不会使相关公众产生误认。

一审法院实地勘察所拍照片显示：被上诉人天成新华药店的店铺招牌上使用的名称为“天成大药房医保药房”，其中“天成大药房”几个字体比较显著，该店招上并未使用“新华”二字。

上诉人在本案一、二审期间均未提交证据证明天成新华药店在实际店铺招牌中突出使用了“新华”二字，本案中，一审法院实地勘察所拍照片显示：被上诉人天成新华药店的店铺招牌上使用的名称为“天成大药房医保药房”，因此上诉人主张被上诉人在其企业字号中使用与涉案注册商标相同文字构成侵权的观点，证据不足，不能成立。

上诉人还主张被上诉人将涉案商标作为其企业字号登记使用构成对上诉人的不正当竞争，其依据是我国《商标法》第五十八条规定的“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，对此，本院认为，虽然双方当事人在营业范围上有一定的重合之处，存在着间接竞争关系，但如前所述，本案中被上诉人天成大药房并未在其企业字号中使用“新华”二字，被上诉人天成新华药店系天成大药房的下设分店，其店名是以总店的字号“天成大药房”加上分店所处的地名作为其登记注册的店名，且天成新华药店在其实际店铺招牌中并未使用“新华”二字，仅凭其工商登记注册的店名中含有“新华”二字并不足以说明被上诉人具有攀附上诉人商誉的主观故意，也不构成不正当竞争。

关于上诉人提到的其在网上搜索的有关“新华药店”、“新华药城”的信息是否构成不正当竞争的问题，首先，上诉人主张的这些网络信息均来源于第三方网站，而非被上诉人主办的网站；

其次，这些信息的内容无论是有关被上诉人的地址、电话，还是有关其药品不合格等，在其主体名称前均清楚标明了“天成”的字号，相关公众不可能将“天成”字号下的“新华药店”、“新华药城”与上诉人联系起来，上诉人也没有提交证据证明存在着相关公众误认两者具有某种联系的情形。

因此，上诉人主张被上诉人构成不正当竞争的观点与事实不符，不能成立。

综上，本院对上诉人主张天成新华药店在其注册的店名中使用了“新华”两字构成侵犯上诉人的涉案注册商标专用权且构成不正当竞争的观点不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由山东新华制药股份有限公司负担。

本判决为终审判决。