广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终921号上诉人(原审被告)：东莞市荣美五金制品有限公司，住所地：广东省东莞市大朗镇水平村松水路水平路段90号。

法定代表人：邹志辉,该公司总经理。

委托诉讼代理人：李钢，东莞市企石镇法律服务所法律服务工作者被上诉人（原审原告)：王婕，女，1977年7月22日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。

委托诉讼代理人：董通，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

上诉人东莞市荣美五金制品有限公司（以下简称荣美公司）因与被上诉人王婕侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第654号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭审理本案。

本案现已审理终结。

荣美公司上诉请求：1.撤销广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第654号民事判决书，将本案发回重审；

2.中止本案的审理，待王婕的涉案专利被专利复审委员会宣告无效后判决驳回其全部诉讼请求；

3.判令本案的诉讼费由王婕承担。

事实和理由如下：一、一审法院严重违反诉讼程序，严重剥夺荣美公司的诉讼权利，本案依法应发回重审。

1.根据《民事诉讼法》及相关的司法解释，人民法院审理当事人提出管辖权异议以及处理人民法院之间管辖权争议期间不应计算在审限在内，所以，依照民事诉讼法的立法原则，在人民法院审理管辖权异议期间出现审限中断后，如果对当事人的举证期限不准中断，是不符合民事诉讼法的立法本意的。

人民法院审理当事人的管辖权异议期间，确实需要耗用一定的时间，且当事人在人民法院审理管辖权异议期间，只是提交程序上能够证明管辖权异议是否成立的证据，而不是实体上对自己主张的事实加以证明的证据，所以在本案中荣美公司只是提交程序上能够证明管辖权异议是否成立的证据，并没有提供实体上对自己主张的事实加以证明的证据，一审法院应对荣美公司的举证期限予以中断，重新计算举证期限给荣美公司。

更重要的是，《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第三条规定：当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于三十日的举证期限。

但在征得当事人同意后，人民法院可以指定少于三十日的举证期限。

从该规定可以看出，在驳回管辖权异议的裁定生效后，法院应当重新指定不少于三十日的举证期限，这已成为当事人的法定权利，任何法院都无权剥夺。

在本案中，荣美公司于2016年11月4日才收到高级法院关于管辖权异议的终审裁定，才最终确定一审法院有管辖权，所以根据上述法律规定，一审法院必须给荣美公司重新指定不少于三十日的举证期限，但一审法院既没有重新指定不少于30日的举证期限给荣美公司，更无征得荣美公司的同意指定少于三十日的举证期限，而是在2016年11月22月就开庭审理该案，于2016年11月25日就判决该案，完全剥夺了荣美公司的举证、答辩、反诉等等诉讼权利，严重损害了荣美公司的合法利益，程序严重违法。

2.荣美公司并没有收到一束法院的开庭传票，是2016年11月18日下午和王婕的代理人联系调解事宜才得知开庭时间；

如果本案有送达开庭传票，并没有荣美公司的法定代表人签订或授权人签字，也是无效送达。

基于上述事实，荣美公司认为一审法院严重违反法律程序，依法应发回重审。

二、本案专利的专利权利要求1-8不具备专利法第22条所要求的实质性特点和进步，缺乏创造性及新颖性，现荣美公司正通过法律途径请求专利复审委员会依法宣告涉案专利全部权利要求无效，以维护公众利益，故请求贵院中止本案。

三、荣美公司销售的涉案产品并没有落入本案专利保护范围，王婕并没有提供专业的专利侵权对比分析报告来佐证侵权事实，完全是王婕主观臆断。

四、即便是被诉侵权产品侵犯了王婕的专利权，但荣美公司只是销售商，并非是生产商，一审法院在没有查清荣美公司是否有库存侵权产品、半成品及专用模具的情况下，就贸然判决“立即销毁库存侵权产品、半成品及生产侵权产品的专用模具”，案件事实未查清，会导致该项判决无法执行。

五、荣美公司的确有销售被诉侵权产品，在销售时荣美公司并不知构成侵权，销售量并不大，而且产品本身利润很薄，荣美公司获利很少，在之前王婕也从未以任何方式提醒荣美公司侵犯其专利权，在王婕提出诉讼后，荣美公司就马上停止了销售行为，故荣美公司并无存在侵权的主观故意。

如果涉案产品构成侵权，那一审法院判决荣美公司赔偿10万元给王婕，赔偿数额明显过高，加大了荣美公司的责任，对荣美公司极其不公平，也应依法改判。

综上所述，一审法院严重违反程序，严重损害了荣美公司的诉讼权利，未查清案件事实，适用法律错误，导致判决错误，严重损害了荣美公司的合法利益，恳请二审法院依法改判。

王婕辩称：一、一审法院充分保障了荣美公司的诉讼权利。

依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第二款之规定：人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。

本案管辖权异议程序结束后即进入实体审理程序，即使按照荣美公司自认的收到本案管辖权异议终审裁定的时间，即2016年11月4日起算至本案一审开庭时间2016年11月22日，也已经超过法定举证期限十五天。

另外，荣美公司的送达地址未变更的情况下，能够收到裁定书，就必然会收到开庭传票。

不能因为荣美公司内部文件流转的滞后，而否认本案文书送达的效力。

二、荣美公司未在一审法定答辩期限内提出无效请求，而且王婕已经提交《专利评价报告》，充分证明了涉案专利具备新颖性和创造性，本案不属于中止审理的情形。

依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，当事人申请中止审理须在答辩期限内提出无效宣告请求，而且依据《专利评价报告》已经足以证明涉案专利的稳定性。

荣美公司所谓的“正通过”无效程序，意在拖延诉讼程序，且并未提交任何实质性证据。

三、荣美公司完全采用了与涉案专利相同的技术方案，实施制造、销售、许诺销售多种侵权行为，且销售范围广、时间长，侵权恶意明显，情节严重。

本案涉及的产品属于手机周边消费品，销售渠道主要集中在网络销售。

从王婕在一审阶段提交的证据来看，单就取证一个阶段，荣美公司在天猫网、阿里巴巴网大型电商平台均有大量销售记录。

而且被诉侵权产品整体外观也与荣美公司专利产品外观相近似，侵权意图明显。

另外，本案产品系塑胶制品，具有特定形状，制造过程必然需要模具。

荣美公司具备生产能力，且王婕系随机购买取证，足以证明荣美公司留有库存成品及半成品。

四、荣美公司利用法律程序，滥用诉讼权利，恶意拖延诉讼进程，严重违背现行《民事诉讼法》第十三条规定的诚实信用原则，同时也是对司法资源的极度浪费。

综上所述，王婕认为，荣美公司的上诉意见缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部上诉请求，维持原判。

王婕向一审法院起诉请求：１．判令荣美公司立即停止生产、销售和许诺销售侵权产品，立即销毁库存侵权产品、半成品及生产侵权产品的专用模具；

２．判令荣美公司赔偿王婕包括维权成本在内的全部经济损失20万元；

3.判令荣美公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：王婕是ZL201420399095.4“一种防夹手易拉伸的手机支架”实用新型的专利权人。

该专利申请日是2014年7月20日，授权公告日是2014年11月25日。

该专利权利要求是：1.一种防夹手易拉伸的手机支架，包括夹子、固定座、连接管，连接管的两端分别连接夹子和固定座，所述夹子包括夹子本体，夹子本体的两端分别设有用来夹持手机的夹块，夹块包括固定夹块和活动夹块，其特征是，固定夹块的背后设有凸片，固定夹块的背后的凸片向后突出夹子本体；

活动夹块通过可拉伸的连接杆连接在夹子本体上，夹子本体内设有承接槽，可拉伸的连接杆连接于承接槽内，当连接杆处于完全收缩时，连接杆仍露出承接槽0.5-5cm。

2-4略。

5.根据权利要求1、2或者3所述的防夹手易拉伸的手机支架，其特征是，活动夹块的背后也设有凸片。

6-8略。

本案中，王婕主张权利要求1和权利要求5中引用权利要求1的技术方案确定其专利权保护范围。

2015年1月28日，国家知识产权局根据王婕申请作出涉案实用新型专利权评价报告，称该专利全部权利要求未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年1月21日，涉案专利实施人东莞市德蒙电子有限公司的委托代理人夏怀深来到广东省东莞市东部公证处。

公证人员根据夏怀深申请使用该公证处计算机，对天猫（www.tmall.com）上名称为“岳迩旗舰店”的网店网页进行保全证据公证。

保全的网页显示，岳迩旗舰店的经营者为荣美公司。

该网店展示了一款手机支架，单价48元，月销量6619，累计评价7771。

网页还显示，上述手机支架有6大购买理由，第3个理由是“工厂直销，低价惠众”。

夏怀深下单购买了两台。

2015年1月30日，夏怀深又来到广东省东莞市东部公证处申请对其收取上述网购的手机支架过程进行保全证据公证。

当日，公证人员随夏怀深来到东莞市常平镇上坑村上坑工业大道的“中通快递”签收了该手机支架快递。

公证人员对该手机支架进行了封存。

王婕将该签收的手机支架作为本案被诉产品提交。

当庭拆封发现有两个结构相同的手机支架，还发现有一张荣美公司开具的销售发票。

将被诉手机支架与王婕主张的涉案专利技术方案进行比对，王婕认为两者相同。

王婕为证明荣美公司制造销售侵权产品的范围广、数量大、侵权情节严重，还提交了其自行登录荣美公司在阿里巴巴的网店所打印的网页。

这些网页显示，荣美公司在阿里巴巴的网店也展示了相同的手机支架，起批量2-999套的单价为30元，起批量1000-4999套的单价为25元，6124套成交。

网页还显示，荣美公司的经营模式是生产厂家，上述手机支架是厂家直销。

另查明，荣美公司于2010年6月8日成立，注册资本50万元，登记的经营范围是加工、销售五金制品，销售手机配件、移动电源。

王婕为本案支付公证费4011.2元。

一审法院认为，王婕是涉案实用新型的专利权人，其专利权应受法律保护。

他人未经其许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，王婕主张以涉案专利权利要求1和权利要求5中引用权利要求1的技术方案确定其保护范围。

权利要求1的全部技术特征可归纳为：A一种防夹手易拉伸的手机支架；

B包括夹子、固定座、连接管,连接管的两端分别连接夹子和固定座；

C夹子包括夹子本体，夹子本体的两端分别设有用来夹持手机的夹块，夹块包括固定夹块和活动夹块；

D固定夹块的背后设有凸片，固定夹块的背后的凸片向后突出夹子本体；

E活动夹块通过可拉伸的连接杆连接在夹子本体上，夹子本体内设有承接槽，可拉伸的连接杆连接于承接槽内，当连接杆处于完全收缩时，连接杆仍露出承接槽0.5-5cm。

权利要求5引用权利要求1的技术方案是在权利要求1技术方案的基础上作进一步限定，增加了活动夹块的背后也设有凸片这一技术特征。

将被诉产品分别与王婕主张的这两个技术方案进行比对，两者全部技术特征一一对应并且相同，故被诉产品落入王婕涉案专利权保护范围。

王婕在荣美公司网店购得被诉产品，荣美公司在其网店宣称被诉产品是厂家直销，荣美公司经营范围包括五金制品的加工，在荣美公司未答辩的情况下，王婕主张荣美公司实施了制造、销售、许诺销售被诉产品的行为，依据充分，一审法院予以支持。

荣美公司未经许可实施上述行为，侵犯了王婕本案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

王婕诉请荣美公司立即停止侵权、销毁库存侵权产品、半成品及生产专用模具，依据充分，一审法院予以支持。

王婕的实际损失和荣美公司的侵权获利均难以确定，也没有涉案专利的许可使用费可以参照，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、荣美公司侵权行为的性质和情节、被诉产品的单价、王婕为本案支出的合理费用等因素，并参考荣美公司网店显示的被诉产品成交量，酌情确定荣美公司的赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条之规定，判决：一、荣美公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯王婕涉案“一种防夹手易拉伸的手机支架”实用新型专利权的产品，并立即销毁库存侵权产品、半成本及生产侵权产品的专用模具；

二、荣美公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿王婕经济损失及合理开支10万元；

三、驳回王婕其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由王婕负担1075元，荣美公司负担3225元。

二审中,荣美公司提交以下证据：证据1.浙江省知识产权研究与服务中心出具的《专利权稳定性检索报告》；

2.荣美公司向知识产权局申请宣告涉案专利无效的回执。

以上证据拟共同证明涉案专利权利不稳定，应依法认定为无效专利，请求法院中止审理，驳回王婕的诉讼请求。

王婕对该等证据的质证意见如下：该等证据不属于法律规定的新证据。

证据1落款日期是2015年4月5日即在一审开庭之前，但是对方在一审的举证期限内并未提交，即证据1形成于二审程序之前，不属于法律规定的新证据。

对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可。

该证据不属于法律规定的权威性机构出具的专利评价报告，没有法律效力，其出具单位浙江省知识产权研究与服务中心并非国家知识产权局，其业务范围是否包括能够出具此类报告，我方无法确认。

即使该检索报告是合法真实的，也仅是对涉案专利创造性的初步意见，不能否认涉案专利权利的有效性。

我方在一审阶段已经提交涉案专利的检索报告，足以证明涉案专利的稳定性。

证据2没有公章，真实性不予确认。

另外，即使其是真实的，也仅是无效宣告程序中的通知性的程序，不能否定涉案专利的有效性。

本院对上述证据1、证据2的真实性、合法性予以确认，关联性在下文分析。

王婕在二审中提交二审律师费用发票一张，拟证明其支出合理维权费用15000元。

荣美公司对该证据的真实性无异议，关联性有异议，认为其未注明是本案的代理费用，且相对于一审判决赔偿10万元来说，该费用数额过高。

本院对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性在下文分析。

一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

综合双方上诉和答辩意见，本院归纳双方主要争议的焦点是：1.本案中一审法院是否存在严重违反民事诉讼法规定的法律程序以致本案应当发回重审的行为；

2.本案是否属于应当中止审理的情形，是否应当等待专利复审委对本案专利作出无效决定后进行审理；

3.被诉侵权技术方案是否落入本案专利保护范围；

4.荣美公司是否存在制造被诉侵权产品的行为,是否应当承担立即销毁库存侵权产品、半成品及生产侵权产品的专业模具的责任；

5.一审法院判决的赔偿金额是否过高。

关于第一个争议焦点，即本案中一审法院是否存在严重违反民事诉讼法规定的法律程序以致本案应当发回重审的行为。

首先，荣美公司主张其未收到一审开庭传票，经本院查明，一审法院于2016年11月11日通过法院专递方式向荣美公司邮寄送达2016年11月22日的开庭传票，邮件的收件地址记载为荣美公司的工商登记地址，收件人联系电话记载为荣美公司提出管辖权异议文件的邮寄人的手机号码，该邮件查询结果显示在2016年11月12日妥投，即被荣美公司保安签收。

《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条规定：“有下列情形之一的，即为送达：……（三）受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的……”，因此，上述邮件由保安签收，属于相关司法解释规定的送达情形，一审法院已经依法送达开庭传票，荣美公司的上述主张不成立，本院不予采纳。

其次，荣美公司主张一审法院未在管辖权争议解决后重新给予其三十天的举证期限就开庭，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第二款规定：“人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日”，相对于荣美公司在上诉理由中援引的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条的规定属于新法，根据“新法优于旧法”的法律适用原则，本案一审的举证期限为不得少于十五日而并非不得少于三十日，而本案中荣美公司自认于2016年11月4日收到关于管辖权问题的终审裁定书，从该日起至一审开庭日期即2016年11月22日已经超过十五日，故荣美公司关于一审法院未在驳回管辖权异议的裁定生效后重新指定不少于三十日的举证期限而要求将本案发回重审的主张不成立。

在一审程序中，荣美公司经法院合法送达开庭传票，其明知开庭时间，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其已放弃举证权利。

综上，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的严重违反法定程序并应当发回原审人民法院重审的情形，故荣美公司要求判决撤销原判，发回重审的诉讼请求不成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，即本案是否属于应当中止审理的情形，是否应当等待专利复审委对本案专利作出无效决定后再进行审理。

在王婕已提交《专利评价报告》证明涉案专利没有无效事由的情况下，荣美公司提交的《专利权稳定性检索报告》及向知识产权局申请宣告涉案专利无效的回执尚不足以证明涉案专利具有被宣告无效的充分事由和依据，本院不予采纳。

综上所述，荣美公司的该项诉讼请求缺乏依据，本院不予支持，即本案无需中止审理。

关于第三个争议焦点，即被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。

本案中，王婕主张以涉案专利权利要求1和权利要求5确定其保护范围。

将被诉侵权产品分别与王婕主张的这两个专利权利要求所分别记载的全部技术特征进行比对，被诉侵权技术方案的全部技术特征均分别全部覆盖专利权利要求1和权利要求5所分别记载的全部技术特征。

荣美公司亦未能明确说明被诉侵权产品缺少王婕本案专利两个权利要求各自记载的全部技术特征中的哪一个技术特征，综上，被诉侵权产品落入王婕本案专利权保护范围。

关于第四个争议焦点，即荣美公司是否存在制造被诉侵权产品的行为,是否应当承担立即销毁库存侵权产品、半成品及生产侵权产品的专业模具的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

在本案中,王婕提交的公证书显示，荣美公司网店的页面显示有“工厂直销，低价优惠”，荣美公司的经营范围包括五金制品的加工，以上证据可以证明荣美公司生产了被诉侵权产品这一事实具有高度盖然性，荣美公司虽然不承认该事实，但未提交证据进行反驳，本院对其主张不予采纳，认定其存在生产被诉侵权产品的行为。

被诉侵权产品为塑胶制品，具有特定形状，荣美公司必须有模具才能将其制造出来，而现在上述产品被认定为侵权产品，故荣美公司应当销毁生产该侵权产品的专用模具。

王婕提交的（2015）粤莞东部第001854号公证书显示，被诉侵权产品是由夹子、固定座、连接管等组件组成。

因此，在荣美公司经营场所库存的能够组装成一件完整的被诉侵权产品的半成品，均应当被销毁。

此外，王婕提交的（2015）粤莞东部第001049号公证书中记载，销售被诉侵权产品的网店页面上显示该产品“库存7625件”，再结合一般制造商通过开设网店直营销售产品会预先库存一定数量产品的经营惯例，可以证明荣美公司存在库存被诉侵权产品。

因此，荣美公司应当立即销毁库存被诉侵权产品。

关于第五个争议焦点，即一审法院判决的赔偿金额是否过高。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院综合考虑涉案专利的类型、荣美公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的单价、王婕为本案支出的合理费用等因素，并参考荣美公司网店显示的被诉侵权产品成交量，酌定荣美公司应赔偿王婕经济损失及合理开支10万元，并无不当，本院对此予以确认。

王婕在二审提交的律师费发票虽然没有标注案号，但开具日期、客户名称、律师事务所名称等均与本案相关信息一致，且金额在合理范围内，故本院对其关联性予以确认。

综上所述，荣美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由荣美公司负担。

荣美公司已向本院预交受理费2364.5元，本院予以退回受理费64.5元。

本判决为终审判决。