广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终162号上诉人（一审原告）：陈启乐，男，汉族，1972年12月21日出生，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘菲，广东金桥百信律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：陆镜昌，男，汉族，1955年10月19日出生，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：廖意萍，广东捷顺律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陆苍盛，男，汉族，1984年9月3日出生，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：廖意萍，广东捷顺律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陆洛盛，男，汉族，1986年11月22日出生，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：廖意萍，广东捷顺律师事务所律师。

上诉人陈启乐因与被上诉人陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛侵害实用新型专利权纠纷一案,不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1232号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

现已审理终结。

陈启乐上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈启乐的全部诉讼请求并判令陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛负担本案一、二审诉讼费。

事实与理由：一审法院遗漏查明事实，从一审法院证据保全的图片可以看到陆洛盛的经营场所有27台被诉侵权产品，除了14台能证明合法来源外，其他13台被诉侵权产品陆洛盛不能提供任何的合法来源证据。

据此，应当认定不能说明合法来源的13台被诉侵权产品是陆洛盛制造的。

陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛存在制造、使用被诉侵权产品的行为。

一审法院认定被诉侵权产品系来源于陈启乐，陆洛盛的使用行为不视为侵犯专利权行为属于事实认定错误。

陆镜昌与陆苍盛、陆洛盛是父子关系，居住地址相同，陆镜昌提交的证据也显示其向陈启乐购买的钩扣自动成型机也在涉案场所。

因此，应认定涉案场所是其家庭共同经营，陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛构成共同侵权，应共同承担侵权责任。

综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持陈启乐的全部诉讼请求。

陆镜昌与陆苍盛共同答辩称:一审法院进行证据保全时，没有在陆镜昌与陆苍盛的经营场所内发现涉案侵权产品，故本案与陆镜昌和陆苍盛无关。

一审判决合法合理，应维持原判。

陆洛盛答辩称：从一审法院证据保全期间所拍的照片，无法看出陆洛盛经营场所内有27台被诉侵权产品，陈启乐对上述机器的计算存在重复计算。

而且，陈启乐认为该27台机器均为被诉侵权产品应提供证据予以证明，否则应承担举证不能的责任。

一审判决合法合法，应予以维持。

2015年6月12日，陈启乐向一审法院提起诉讼，请求判令：1、陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛立即停止制造、使用侵权产品，并销毁侵权产品；

2、判令陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛连带赔偿陈启乐经济损失50万元；

3、判令陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛连带赔偿陈启乐为制止侵权支出的合理费用合计1万元；

4、诉讼费用由陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛承担。

一审法院经审理查明：专利号为ＺＬ20112013××××.Ｘ，名称为“钩扣自动成型机”的实用新型专利申请日是2011年5月4日，授权公告日是2011年12月7日，专利权人是陈启乐。

陈启乐提交专利收费收据显示，最新年费缴纳日期为2016年4月8日。

根据该专利证书中权利要求书记载，权利要求1-5为：1.一种钩扣自动成型机，其特征在于：包括铁线钩扣输送机构、弹簧扁线成型及输送机构、铁皮包壳成型及输送机构、用于接收所述各输送机构输送来的配件并将其一体成型的组装成型机构、用于控制所有机构工作的数控电路模组，所述铁线钩扣输送机构、弹簧扁线成型及输送机构、铁皮包壳成型及输送机构分布于组装成型机构周侧。

2.根据权利要求1所述的钩扣自动成型机，其特征在于：所述铁线钩扣输送机构设置有一用于存放铁线钩扣的储料槽、一用于将铁线钩扣输送至所述组装成型机构的第一夹具、一用于将铁线钩扣推往第一夹具的第二推板、一用于将储料槽中的铁线钩扣推往第二推板的第一推板，该第一推板落位于储料槽的出料口。

3.根据权利要求1所述的钩扣自动成型机，其特征在于：所述弹簧扁线成型及输送机构设置有一用于将扁线材料裁切成型的弹簧扁线冲头、一用于将弹簧扁线输送至所述组装成型机构的第二夹具，该弹簧扁线冲头设置有一切料成型模具，第二夹具位于该切料成型模具外侧并与其对应配合。

4.根据权利要求1所述的钩扣自动成型机，其特征在于：所述铁皮包壳成型及输送机构设置有一铁皮包壳落料冲头、一铁皮包壳成型上模、一铁皮包壳成型下模，该铁皮包壳成型下模落位于铁皮包壳落料冲头的落料位并可往返移动于落料位与铁皮包壳成型上模的下压位之间。

5.根据权利要求1所述的钩扣自动成型机，其特征在于：所述组装成型机构设置有一用于接收铁线钩扣和弹簧扁线的中心夹具、一铆合上模、一用于接收铁皮包壳的铆合下模、一用于横压铁皮包壳的侧成型滑块，所述铆合下模位于中心夹具下方并可往返移动于铁皮包壳成型及输送机构的出料位与铆合上模的下压位之间。

陈启乐在本案中主张的保护范围为权利要求1-5，陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛确认被控侵权产品落入陈启乐专利权利要求1-5。

陈启乐为证实陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛的侵权行为，在本案开庭前，陈启乐向一审法院申请调查取证，请求对涉嫌侵权的钩扣自动成型机产品采取保全措施，案外人陈兰桂以其名下房产提供担保。

2015年9月11日，一审法院作出（2015）粤知法专民初字第1232号民事裁定书，裁定查封陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛生产、使用的钩扣自动成型机产品一台。

陈启乐表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛赔偿的金额。

对于合理费用的支出，陈启乐提供的证据包括：1、委托代理合同及律师费发票，金额为10000元；

2、销售确认单，拟证明销售价格；

3、银行转账记录；

4、陈应基为经营者的佛山市南海区金沙东联骏兴五金厂的营业执照。

陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛质证认为：对上述证据1的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，陈启乐有能力起诉，不必要委托律师代理；

对证据2，订货方没有提供营业执照，不知道该厂是否真实存在，是否有授权，供货方没有出具授权委托书给陈启乐，订货单价都是因人而异，与陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛提供的证据1及证据4之间的单价有差距，没有盖公章；

对证据3，中国农业银行业务凭证的收款人为陈兰桂，与本案无关；

银行开具的转账证明，转账金额与销售确认单的金额不一致，收款人、收款账号尾数是0273，销售确认单的账号尾数是5917，两者不一致，对关联性不予确认；

对中国农业银行银行卡交易清单的真实性、合法性、关联性不予确认；

对证据4的真实性予以确认，但陈应基与陈启乐是何关系不清楚，也与本案无关。

陆洛盛向一审法院提交的证据包括：1、2015年4月6日委托代购协议书、中国农业银行转款业务凭证共8张;其中代购协议约定陆洛盛委托高某某代购钩扣自动机6台，金额为26000元/台;转账凭证显示陆洛盛分别在2015年4月6日、4月21日、5月27日、9月8日转账10000元、42000元、52000元、50000元给高某某，高某某又在同日分别转账同等金额给陈启乐；

2、2015年4月14日机器转让协议、中国农业银行银行卡取款业务回单；

其中协议约定徐某某转让自动钩扣机三台、螺杆机一台、干燥机一台给陆洛盛，转让款为49000元；

3、2015年6月26日机器设备转让协议、中国农业银行客户收付款入账通知；

其中协议约定卢某某转让自动钩扣机4台、1立方储气罐2个给陆洛盛，转让价款为50000元；

4、2016年3月14日委托代购协议、银行转账凭证；

其中协议约定陆洛盛委托胡某某代购自动钩扣机4台，具体金额和总金额以实际银行转账金额为准；

银行转账凭证显示，陆洛盛在2016年3月14日分别转账30000元及1000元给胡某某；

胡某某在2016年3月14日转账30000元给陈启乐；

陆洛盛在2016年5月30日及6月10日分别转账51600元及21600元给胡某某，胡某某在同日分别转账上述金额给陈启乐。

陆洛盛提供上述4份证据拟证明陆洛盛从案外人高某某、卢某某、徐某某、胡某某处购买了被控侵权产品；

5、收据3张，日期为2015年4月21日、5月27日、5月30日、9月8日、2016年3月14日，经手人为“骏兴.乐”或“骏兴.梅”，拟证明陈启乐销售了机器给案外人高某某、胡某某，并由陈启乐或陈启乐妻子麦洁梅出具了收据。

庭审中，上述协议的签订人高某某、卢某某、徐某某、胡某某到庭提供了上述转账凭证的原件并陈述称上述协议是各人分别签署的，并称上述协议中所涉设备均是从陈启乐处所购买的。

对于上述证据及证人陈述，陈启乐质证称：1、对上述证据的关联性有异议，不能证明款项与委托代购协议有关联，也不能证明协议中的设备就是本案被控侵权产品；

2、陈启乐生产各种机器，上述证据中的高某某、卢某某、胡某某、徐某某的确曾在陈启乐处购买过机器，但不能确认买的就是被控侵权产品，数量也不能确定；

3、证据1中协议约定金额为26000元/台，但转账金额无法对应；

4、证据3、4中银行转账的时间也晚于本案起诉时间，与本案无关。

一审庭审结束后,陈启乐补充书面意见称：1、对于高某某提供的三份单据，经过笔迹比对，有两张应该是陈启乐本人开具的，有一份应当是陈启乐的妻子麦洁梅开具的；

具体为2015年4月29日，单号102736及2015年5月27日，单号102737，两份为陈启乐开具；

开具时间为2015年9月8日，单号为1709914的单据是麦洁梅开具的；

2、对于徐某某的证据不予确认，陈启乐没有卖过自动钩扣机给徐某某；

3、陆洛盛提供的关于卢某某的证据，由于没有单据，不能确认。

在该此庭审结束后，陆洛盛又补充提供了材料：1、中国农业银行南海有为支行出具的徐某账号流水，其中显示2011年6月17日转账1536.6元给陈启乐；

2、中国农业银行广东省分行出具的数据查询、变更申请单显示，卢某某在2013年3月31日转账7000元给陈启乐。

陈启乐质证认为，上述证据的真实性、合法性由法院审核，其不能确定款项的用途。

一审法院询问陈启乐是否有将案涉自动钩扣机出售给卢某某及徐某，陈启乐称其开门做生意，这些情况无法确定。

徐某到庭称，其与徐某某是父子关系，陈启乐确实有将三台机器卖给徐某，该机器是从陈启乐处所购；

陈启乐称对徐某所述购买机器的事情记不清楚。

陆苍盛向一审法院提交的证据包括火车票、机票、酒店住宿发票，拟证明陆洛盛出差期间，陆苍盛代为签收诉讼材料。

陈启乐质证称：对上述证据的真实性无异议，但对关联性不予确认，只能证明陆洛盛在证据保全时确实不在佛山，但不能证明陆苍盛规避共同侵权的事实。

陆镜昌向一审法院提交的证据包括：1、佛山市南海区金沙东联锦盛五金拉丝厂的营业执照；

2、佛山市南海区丹灶勤进盛五金厂的营业执照；

3、照片和居委会证明；

4、收据；

其中收据的内容和手写字体都是陈启乐本人写的。

涉案金额只是其中一部分转款金额，不是整个机器的总金额，是分定金和尾款；

在2010年，除了本案涉案机器设备，没有再向陈启乐购买过其他机器设备。

陈启乐质证称对上述证据1、2的真实性予以确认，对证明内容不予认可，陆镜昌与陆洛盛、陆苍盛是父子关系，为家庭经营；

对证据3照片的真实性不予认可，对居委会出具的证明，应当由证人出庭作证，因此不认可真实性；

对证据4收据的真实性不予认可，该证据应有第一联和第三联，陆镜昌应当是顾客联，而不是存根那一联。

该证据与本案有无关联，涉案设备基本都是三万左右价格，但该收据金额才一万，显然不是涉案设备。

一审法院认为：陈启乐是涉案名称为“钩扣自动成型机”，专利号为ＺＬ20112013××××.Ｘ的实用新型专利人，其权利应受法律保护。

依照法律规定，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、使用许诺销售该专利产品。

关于陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛是否有制造、使用案涉被控侵权产品的问题。

从本案现有证据显示，一审法院经陈启乐申请做出了证据保全的裁定，在陆洛盛的经营场所内发现了案涉被控侵权产品，在陆镜昌、陆苍盛的经营场所内并未发现被控侵权产品，故陈启乐指控陆镜昌、陆苍盛有制造、使用案涉被控侵权产品，证据不足，一审法院不予采信。

关于陆洛盛是否有制造、使用案涉被控侵权产品的行为，一审法院认为，根据证据保全的情况看，并未发现陆洛盛有实施制造案涉被控侵权产品的行为，但陆洛盛有实施使用案涉被控侵权产品的行为。

陈启乐认为陆洛盛有制造案涉产品的行为，证据不足，一审法院不予采信。

关于案涉产品是否落入陈启乐专利权保护范围的问题。

一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。

陈启乐在本案中主张的权利要求保护范围为权利要求1-5。

依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛确认被控侵权产品落入陈启乐专利权利要求1-5，故可以认定案涉产品落入陈启乐专利权的保护范围。

关于陆洛盛是否应当承担侵权责任的问题。

一审法院认为，根据现有证据材料，陆洛盛主张案涉产品系从案外人高某某、卢某某、徐某某、胡某某处所购买的，而同时前述四位案外人均称案涉产品系从陈启乐处所购买的。

陈启乐质证认为高某某、卢某某、胡某某、徐某某的确曾在陈启乐处购买过机器，但不能确认买的就是被控侵权产品，数量也不能确定。

陆洛盛为证实其主张已经提供了代购协议或转让协议及银行转账相关凭证及陈启乐的银行收款凭证，虽然部分银行凭证的金额与代购协议及转让协议记载的金额有所出入，但该银行凭证的金额已经占协议约定金额的绝大部分，而证据显示陈启乐也通过案外人高某某、卢某某、徐某某、胡某某收取了该转账的金额，同时案外人高某某、卢某某、徐某某、胡某某等人也明确指认系陈启乐向其出售了案涉产品。

在此情况下，陈启乐应当进一步举证证明其所收取款项对应的设备名称及数量，但陈启乐并无向一审法院提供该方面的证据，仅表示相关情况记不清楚了。

故陈启乐应当承担举证不能的法律后果。

根据本案现有证据，一审法院认为陆洛盛的证据足以认定案涉产品系通过案外人高某某、卢某某、徐某某、胡某某购买的，系陈启乐所销售的产品。

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（一）项的规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵权专利权。

据此，陆洛盛所购买并使用的被控侵权产品系陈启乐出售后所获得的，其使用行为应当不视为侵犯专利权，其不应当承担侵权的法律责任。

陈启乐认为陆洛盛使用案涉产品侵犯其专利权并要求赔偿损失，事实及法律依据均不充分，一审法院不予支持。

对于诉讼费的负担。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

由于陈启乐的诉讼请求没有得到支持，故本案诉讼费应由陈启乐负担。

一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，第六十九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款的规定判决:驳回陈启乐的诉讼请求。

本案一审案件受理费8900元，由陈启乐负担。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，陆洛盛通过陈启乐及案外人高某某、卢某某、徐某某、胡某某购买的被诉侵权产品有18台，其中通过胡某某购买的4台被诉侵权产品是在一审法院证据保全日期之后购买的，故在一审法院证据保全之时，陆洛盛通过陈启乐及其他案外人购买的被诉侵权产品有14台。

再查明，陆镜昌投资经营的个体户佛山市南海区金沙东联锦盛五金拉丝厂经营范围：加工五金拉丝。

陆洛盛投资经营的个体户佛山市南海区丹灶勤进盛五金厂经营范围：加工、产销五金配件。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

陈启乐系专利号为ＺＬ20112013××××.Ｘ，名称为“钩扣自动成型机”的实用新型专利权人，该专利在有效期内的合法权益应受法律保护。

根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、被诉侵权产品合法来源抗辩是否成立；

2、陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛是否实施了制造、使用被诉侵权产品的行为。

一、关于被诉侵权产品合法来源抗辩是否成立的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售、销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”一审中，陆洛盛提交了《委托代购协议书》《机器转让协议》《机器设备转让协议》及银行转款凭证等证据，证明被诉侵权产品有合法来源。

二审庭审中，陈启乐也已经明确确认陆洛盛经营场所存放14台被诉侵权产品是其本人销售的。

本院认为，根据陆洛盛所提交的证据，结合陈启乐的自认，足以证明被诉侵权产品中的14台产品有合法来源。

陈启乐的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛是否实施了制造、使用被诉侵权产品的行为。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，二审庭审时，陈启乐确认陆洛盛通过合法途径购买了被诉侵权产品14台。

但陈启乐主张从一审法院证据保全的图片中，可以看到的被诉侵权产品有27台，故认为其中的13台是陆镜昌、陆苍盛、陆洛盛自行制造的。

对此，本院认为，从证据保全的图片来看，不能得出陆洛盛的经营场所内存放27台被诉侵权产品的结论，陆洛盛对上述证据的真实性亦不予确认，结合陆镜昌及陆洛盛个体工商户的营业范围并不包括机器设备的制造，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院认为，陈启乐应承担举证不能的不利后果。

故对陈启乐的该项主张，本院予以驳回。

综上所述，陈启乐的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币8900元，由上诉人陈启乐负担。

本判决为终审判决。