广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终2183号上诉人（一审被告）：汕头市澄海区鑫乐塑胶玩具厂，住所地广东省汕头市澄海区广益街道埔美美新工业区。

经营者：陈沛忠，男，汉族，1962年4月26日出生，住所地广东省汕头市澄海区。

委托诉讼代理人：李允豪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马丽丽，北京市盈科律师事务所专利代理人。

被上诉人（一审原告）：汕头市锦兴塑胶有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区外砂镇蓬发大道。

法定代表人：蔡贤武，董事长。

委托诉讼代理人：黄洋，广州中瀚专利商标事务所专利代理人。

一审被告：汕头市童趣多电子商务有限公司，住所地广东省汕头市澄海区埔美美新区。

法定代表人：卢斯森。

上诉人汕头市澄海区鑫乐塑胶玩具厂（以下简称鑫乐玩具厂）与被上诉人汕头市锦兴塑胶有限公司（以下简称锦兴公司）、一审被告汕头市童趣多电子商务有限公司（以下简称童趣多公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1508号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

现已审理终结。

鑫乐玩具厂上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：1.被诉侵权产品并非上诉人生产、销售；

2.被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围；

3.一审判赔金额过高。

锦兴公司答辩称：一审法院认定事实清楚、法律适用正确，请求法院予以维持。

2015年7月11日，锦兴公司向一审法院提出诉讼请求：判令童趣多公司停止销售、许诺销售侵害锦兴公司外观设计专利权的产品，判令鑫乐玩具厂停止制造、销售侵害锦兴公司外观设计专利权的产品，并销毁侵权产品及制造侵权产品的专用模具,判令童趣多公司与鑫乐玩具厂共同赔偿锦兴公司经济损失及合理费用共计1000000元并承担本案诉讼费用。

事实和理由：锦兴公司是涉案专利的专利权人，发现童趣多公司未经许可，在天猫网站（××）开设“童趣多玩具专营店”对外许诺销售、销售鑫乐玩具厂生产的“鑫乐”牌第七代花仙子电子琴。

锦兴公司通过公证购买进行了证据保全。

该产品在外观上与锦兴公司专利产品相同。

童趣多公司与鑫乐玩具厂的上述制造、销售、许诺销售行为侵害了锦兴公司外观设计专利权，且生产销售数量巨大，严重冲击锦兴公司专利产品市场，给锦兴公司造成巨大经济损失。

且童趣多公司、鑫乐玩具厂与锦兴公司地理接近，对锦兴公司专利产品十分了解，持续侵权时间长、范围广、数量大，主观故意明显，侵权行为恶劣。

鑫乐玩具厂辩称：1、锦兴公司提交的公证书不能证明鑫乐玩具厂侵害其专利权。

锦兴公司收到的被诉产品不能证明就是公证购买的产品，存在其自己发货及收货的可能性，被诉产品名称与公证购买的产品名称不同，该快递单查询不到，发货日期与收货日期时间相隔近十天不合理。

2、被诉侵权设计与锦兴公司专利即不相同也不相似，不构成侵权。

因被诉产品为组件产品，使用时至少有三种组装关系，第一种为琴体不需要安装琴腿和横梁，第二种为琴体仅安装琴腿不安装横梁，第三种为琴体安装琴腿及横梁，均可完成弹奏，故被诉侵权设计属于组装关系不唯一的组件产品的外观设计，应以插接组件的所有单个构建的外观为对象、而不是以插接后的整体外观设计为对象进行判断，而锦兴公司专利设计为非组件产品外观设计，两者之间存在实质性差异。

由于被诉产品存在不安装琴腿的使用方式，故被诉侵权设计中有装饰图案的琴体底面会是消费者特别注意的部位，而锦兴公司专利设计的一体化注定其无须对琴体底面进行装饰设计，两者不构成相同或近似。

3、即使构成侵权，锦兴公司主张的赔偿金额过高，无事实和法律依据。

天猫网站上显示信息的真实性合法性不能确认，鑫乐玩具厂对该网站上显示的广告信息及销售数量不认可，网络销售平台的销售数量商家可以自行调整，与真实数量存在重大差异，童趣多同款电子琴有多种型号样式不同，不能以广告语认定被诉产品销量。

童趣多公司未作答辩。

一审法院对案件事实认定如下：涉案专利为ZL201430052425.8“玩具电子琴（JXT88024）”外观设计，专利权人为锦兴公司，专利申请日为2014年3月17日，授权公告日为2014年7月16日，第4年度年费已缴纳，该外观设计如本判决书后之附图1。

鑫乐玩具厂于2015年8月18日针对该专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，专利复审委员会于2015年12月31日作出审查决定，维持该专利权有效。

2014年12月16日，锦兴公司的代理人通过信息网络登陆天猫网站，通过搜索进入“童趣多玩具专营店”网页，店铺经营者营业执照信息显示的扫描件与童趣多公司营业执照一致，展示的产品包括“儿童电子琴带麦克风正品女孩电子琴玩具宝宝益智小孩益智小钢琴”，显示的相关信息包括“促销价：98.00月销量：4494，颜色分类：第七代（花仙子）双供电小钢琴送大礼包”、“商品名称：花仙子电子琴商品品牌：鑫乐商品型号：8813”。

锦兴公司的代理人在该店铺购买了一件上述产品，实际付款88元。

广东省汕头市澄海公证处为上述过程作了公证。

2014年12月24日，锦兴公司的代理人在汕头市澄海区××街道××号铺门前，签收包含被诉产品的快递货物一箱，快递单寄件栏信息显示“童趣多玩具专卖店共1件花仙子电子琴：第七代（花仙子）双供电小钢琴送大礼包”。

被诉产品外包装盒上标明“花仙子电子琴”、“鑫乐xinle”、“产品名称：电子琴规格型号：NO.8813……厂名：汕头市澄海区鑫乐塑胶玩具厂地址：汕头市澄海区广益街道”等信息。

广东省汕头市澄海公证处为上述过程作了公证。

2015年5月15日，锦兴公司的代理人通过信息网络登录天猫网站，通过搜索进入“童趣多玩具专营店”，点击浏览“儿童电子琴带麦克风正品女孩电子琴玩具宝宝益智小孩益智小钢琴”产品详情介绍页面，显示的信息中包括“热烈庆祝突破10万台本款电子琴销量再创新高”等文字。

广东省汕头市澄海公证处为上述过程作了公证。

2017年1月3日，锦兴公司的代理人通过信息网络登陆淘宝网站，通过搜索进入“丫丫儿童玩具堡”店铺网页，点击浏览“鑫乐最新88**花仙子电子琴儿童小钢琴多功能玩具琴带麦克风包邮”产品详情介绍页面，显示的信息中包括“品牌：鑫乐”等文字。

广东省汕头市澄海公证处为上述过程作了公证。

被诉产品是一种玩具电子琴，其外观即被诉侵权设计如本判决书后之附图2。

将被诉侵权设计与锦兴公司专利进行对比，两者均由琴体部分和琴腿部分组成，琴体俯视图中间为有序排列的按钮和琴键，两端有花朵及蝴蝶形状的立体图案装饰；

左右两侧琴腿中间有一条圆柱形横梁连接琴腿中部，两侧琴腿上均有花朵及蝴蝶形状的凸起图案装饰。

两者的区别在于：1、被诉侵权设计琴体两端装饰的立体图案花朵形状在左、蝴蝶造型在右，琴腿上装饰的凸起图案为花朵形状在上、蝴蝶形状在下，锦兴公司外观专利设计琴体两端及两侧琴腿上装饰的图案位置与之正相反；

2、被诉侵权设计琴体俯视图中功能按钮的排列与锦兴公司外观设计专利不同；

3、被诉侵权设计琴体仰视图中可见暗花图案，锦兴公司外观专利相应部位无此设计要点。

童趣多公司为成立于2014年9月1日的有限责任公司，注册资本100000元，经营范围为电子商务咨询服务；

销售：玩具，工艺品，日用百货，家居用品，家具，办公用品，针纺织品，服装，化妆品，饰品，母婴用品，汽车用品；

货物进出口、技术进出口。

鑫乐玩具厂为成立于2009年11月3日的个体工商户，经营范围为生产、销售：塑料玩具、塑胶制品、五金制品、工艺品。

一审法院认为，锦兴公司是ZL201430052425.8“玩具电子琴（JXT88024）”外观设计的专利权人。

该专利现在有效期内，锦兴公司的专利权利依法受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

根据锦兴公司提交的公证书内容以及被诉产品上关于制造商的记载信息，结合童趣多公司与鑫乐玩具厂的经营范围，应当认定童趣多公司销售、许诺销售了被诉产品，鑫乐玩具厂制造、销售了被诉产品。

鑫乐玩具厂对公证保全的证据提出质疑，但无相应证据予以证明；

且所提及的发货日与收货日相隔多日等情况也不违背经验常识，故本院采信公证书证明的事实，不采纳鑫乐玩具厂的上述异议。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。

对于鑫乐玩具厂关于被诉侵权设计为组装关系不唯一的组件产品外观设计、应以单个组件外观进行判断的抗辩意见，经审查，首先，被诉产品拆分为可装卸的组件、由消费者购买后自行组装成型，仅是一种符合商业习惯的产品销售模式，被诉侵权设计应是被诉产品组装完成后的整体外观；

其次，针对鑫乐玩具厂提出的三种使用方式，被诉产品的状态区别仅在于：前两种使用方式组装不完全、最后一种方式组装完全，并不存在可变化的其他组装关系，不应以其单个组件为对象进行外观设计对比。

故此节意见一审法院不予采纳。

最后，将被诉侵权设计与锦兴公司专利设计进行对比，二者均为带琴腿的玩具电子琴，有花朵、蝴蝶等图案装饰，虽然存在装饰图案位置相反、功能按钮的排列不同及琴体底面有无暗花的差异，但装饰图案的位置差异及功能按钮的排列差异属于细节，而琴体底面为消费者正常使用时不容易观察到的部位，故上述差异对整体视觉效果无实质性影响，应认定二者外观设计近似，即被诉侵权设计落入锦兴公司专利保护范围。

鑫乐玩具厂辩称被诉侵权设计未构成侵权，理据不足，不予采纳。

为生产经营目的，未经许可，鑫乐玩具厂制造、销售了专利产品，童趣多公司销售、许诺销售了专利产品，均侵害了锦兴公司的专利权，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，由于因侵权行为导致的锦兴公司损失或者童趣多公司、鑫乐玩具厂获利均无充分证据证明，一审法院根据涉案专利的类别及其在整个专利产品价值中的贡献比例、童趣多公司和鑫乐玩具厂侵权行为的性质，参考其经营侵权产品的规模和情节，以及锦兴公司为本案维权的合理支出，进行酌情确定。

关于销售规模，童趣多公司网上店铺中专利产品网页载明的当月销售数量4494台，鉴于该店铺所在的天猫网站为信誉较高的大型网络交易平台，且该销售数据为商家即童趣多公司自行公示，在无相反证据的情况下，一审法院予以采信；

但对于专利产品网页载明的“突破10万台”之广告语，考虑到商业惯例中广告用语的性质，在没有具体统计数据予以进一步证实的情况下，一审法院不予采信。

综上，确定童趣多公司赔偿50000元、鑫乐玩具厂赔偿100000元。

锦兴公司的其他诉讼请求依据不足，均予以驳回。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、童趣多公司自判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害锦兴公司ZL201430052425.8“玩具电子琴（JXT88024）”外观设计专利权产品的行为；

二、童趣多公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿锦兴公司经济损失（包括合理费用）50000元；

三、鑫乐玩具厂自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害锦兴公司ZL201430052425.8“玩具电子琴（JXT88024）”外观设计专利权产品的行为；

四、鑫乐玩具厂自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿锦兴公司经济损失（包括合理费用）100000元；

五、驳回锦兴公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由锦兴公司负担5865元，童趣多公司负担3795元，鑫乐玩具厂负担4140元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、上诉人鑫乐玩具厂是否实施了生产、销售被诉侵权产品的行为；

2、被诉侵权产品与涉案专利是否相同或相近似；

3、一审判决金额是否合法适当。

一、关于鑫乐玩具厂是否实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。

根据（2014）粤汕澄海第004608号、第004662号《公证书》的记载，“童趣多玩具专营店”在网上销售标识有“鑫乐”商标的电子琴。

被诉侵权产品包装盒上亦标明了鑫乐玩具厂的注册商标标识，结合鑫乐玩具厂营业执照的经营范围包括塑料玩具、塑胶制品制造，在无其他相反证据予以推翻的情况下，可以认定鑫乐玩具厂实施了制造被诉侵权产品的行为。

鑫乐玩具厂的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为电子琴，属同种产品，可进行比对。

经比对，二者仅在琴体两端装饰的位置，功能键按钮的排列及琴体底部暗花图案等处有差异。

本院认为，上述局部的细微差别在电子琴的整体设计中所占比例甚小，不会对其整体视觉效果造成显著性的影响，以普通消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，二者的整体视觉效果无实质性差异，可以确定两者构成相近似，故鑫乐玩具厂上诉理由不成立，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额是否合法适当的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于锦兴公司因被侵权所受到的实际损失以及鑫乐玩具厂因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉产品的价格、锦兴公司专利产品的知名度、鑫乐玩具厂的经营规模、鑫乐玩具厂侵权行为的性质等因素，在法定赔偿范围内酌情判赔10万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，鑫乐玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人汕头市澄海区鑫乐塑胶玩具厂负担。

本判决为终审判决。