广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤0605刑初2434号公诉机关佛山市南海区人民检察院。

被告人林某某，男，1978年7月11日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，住诏安县，因本案于2017年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人伍翠莲，广东曜政律师事务所律师。

佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2017]2475号起诉书指控被告人林某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月1日向本院提起公诉，本院于次日受理，后依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。

在审理过程中，发现本案有不宜适用简易程序的其他情形，于同年8月14日决定中止简易程序，依法适用普通程序进行审理。

佛山市南海区人民检察院指派检察员岳汹涛、检察官助理江俊杰出庭支持公诉，被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控，2015年6月开始，被告人林某某租赁佛山市南海区大沥镇南联村南面5号铺位开设“昌怡商行”，经营烟酒生意，2016年9月13日，又租赁大沥镇钟边铁村东西五巷13号258号出租屋作为仓库。

2016年12月的一天及2017年1月的一天，林某某先后两次到广州市白云区沙太路附近从老乡“阿伟”（另案处理）处以总价约13万元购入假冒芙蓉王、双喜等注册商标的香烟约2051条，后存放在上述258号出租屋及在昌怡商行，准备以真品香烟的价格销售。

2017年1月11日，民警在上述“昌怡商行”及258号出租屋内起获一批疑似假烟。

经鉴定，在“昌怡商行”内起获的59条香烟、在258号出租屋内起获的1992条香烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。

按照真品卷烟的销售价格计算，上述假冒注册商标且伪劣卷烟货值金额为人民币238420.4元。

就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关证据予以证实：案件移送书、检查笔录、证据提取单、先行登记保存证据书、鉴别检验委托单、价格证明等；

证人邓某的证言和辨认笔录；

被告人林某某的供述、辩解；

公安机关出具的归案情况说明；

物证照片；

现场勘查记录；

搜查笔录、扣押清单、发还清单；

广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》；

手机号码开户信息资料及通话记录清单；

佛山市南海区烟草专卖局出具的证明；

被告人的户籍资料；

视听资料等。

公诉机关认为，被告人林某某无视国家法律，明知是假冒注册商标的商品，仍予销售，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人林某某已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定处罚。

被告人林某某犯罪后如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定处罚。

被告人林某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示认罪。

辩护人辩称，本案属犯罪未遂，涉案金额不大；

被告人是初犯，偶犯，有坦白情节，有深刻的悔罪表现，建议对其从轻处罚。

辩护人提供了结婚证、营业执照及烟草专卖零售许可证。

经审理查明，公诉机关指控被告人林某某的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

另查明，“昌怡商行”全称为“佛山市南海区大沥昌怡食品商行”，该商行登记负责人为张某，于2016年2月2日取得了烟草专卖零售许可证，有效期限至2020年10月31日。

张某与被告人林某某为夫妻关系。

本院认为，被告人林某某明知销售的商品为伪劣产品而销售，货值金额达到人民币238420.4元，其行为已构成销售伪劣产品罪。

关于本案的定性问题，经查，虽然《中华人民共和国烟草专卖法》第十九条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。

”广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》也认定涉案2051条香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，但法律规定的“应然”并不能等同于社会现实的“实然”，不能用法律规定来证明涉案香烟已经实际注册了商标，也不能仅以广东省质量监督烟草检验站出具的报告直接认定涉案香烟假冒了注册商标。

本案因公诉机关未能提供涉案香烟的商标注册证等证据予以证实涉案香烟确已注册商标，以及涉案香烟上使用了与注册商标相同的商标标识，故其指控被告人林某某犯销售假冒注册商标的商品罪的证据不足，本院不予确认，但在案证据足以证明被告人林某某销售伪劣产品，故本院对本案的定性纠正为销售伪劣产品罪。

关于量刑情节。

被告人林某某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。

采纳辩护人的相关意见。

关于罚金数额。

根据法律的相关规定，本院依法对被告人林某某科以罚金人民币十二万元。

现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人林某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月11日起至2018年4月10日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。

二、现场缴获的伪劣卷烟2051条（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收并予以销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　卢柱平人民陪审员　　李龙娟人民陪审员　　余考坚二〇一七年十月十七日书　记　员　　吴晓华法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。

无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；

无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。