福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终766号 上诉人（原审被告）：福州龙之梦贸易有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新路312号江盛楼二层201单元。

法定代表人：许钦烽，总经理。

被上诉人（原审原告）：广州市紫曦企业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区瘦狗岭路379号801房。

法定代表人：杨紫明，董事长。

委托诉讼代理人：肖治雷，福建宽达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶德隆，福建宽达律师事务所实习律师。

上诉人福州龙之梦贸易有限公司（以下简称龙之梦公司）与被上诉人广州市紫曦企业管理有限公司（以下简称紫曦公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民初1106号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人龙之梦公司的法定代表人许钦烽，被上诉人紫曦公司的委托诉讼代理人肖治雷、叶德隆到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

龙之梦公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人在2万元内承担被上诉人经济损失及合理费用支出；

被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一审判决认定事实错误。

一是一审判决赔偿4万元金额偏高，远远超过上诉人所获利益。

根据商标法第63条规定，由于被上诉人不能证明因侵权行为所造成的损失，上诉人不应承担赔偿责任或者承担较低的赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定。

由于服装行业利润微薄，上诉人原审提供的证据显示在网站上销售的涉案长裤及内裤不仅价格较低且销量不高，一审法院认定“累计成交数”仅是上诉人在网站上的宣传手段，并非实际销售量，应以实际发生的交易量作为计算依据。

二是上诉人已将涉案商品下架，不知道销售的产品为侵权产品，没有销售侵权产品的主观恶意。

涉案侵权产品是上诉人从他人处购进，对产品是否侵权并不知情，上诉人并未生产产品，也没有机器设备和模具。

被上诉人没有证据证明上诉人的行为造成其任何实际损失。

上诉人在一审开庭前已将涉案商品下架，一审法院在确定赔偿数额时应当综合考虑上诉人不具有主观侵权恶意、销售行为持续时间较短、产品上架时间不长及销售范围仅限于特定网站、对被上诉人造成的负面影响显著轻微等原因。

紫曦公司辩称，一审对上诉人侵害被上诉人商标权的事实认定清楚。

上诉人擅自使用被上诉人商标时间跨度长，对被上诉人的经济和信誉造成严重损失。

一审法院判决4万元的赔偿金额已经考虑各种因素，该金额远远低于被上诉人的损失。

综上，请求维持原判。

紫曦公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售侵犯原告第1089172号商标专用权的商品，销毁侵权用生产模具、机器设备和库存侵权产品；

2.被告赔偿原告经济损失人民币80，000元及原告为制止侵权行为所支付的公证费1650元、购买侵权物品161元、差旅费500元、律师费3000元；

3.被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实： 福建省石狮市进盛鞋服发展有限公司经国家商标局核准注册了第1089172号“Cabbeen”商标，该商标注册有效期限自1997年8月28日至2007年8月27日，核定使用商品为第25类，商品包括服装、鞋，后经续展至2017年8月27日止。

2011年1月20日，原告紫曦公司通过受让获得第上述商标。

2015年8月27日，原告向广东省广州市白云公证处（以下简称公证处）申请证据保全。

同日，在公证员和公证员助理的现场监督下，原告委托代理人陈嘉成使用公证处电脑进行了如下操作：1.点击打开“ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ”浏览器，在地址栏输入“ｈｔｔｐ:／／ｍａｋｅｈｕａｆｅｉ.1668.ｃｏｍ”进入与之链接的页面，点击“公司档案”、“产品及样品实拍”、“交易信用记录”、“供应产品”等字样的链接并打印页面。

2.通过登入名称为“ａ245334277”的“阿里巴巴”账户，选择并购买1件“卡宾男士牛仔裤韩版修身直筒纯棉浅色夏季薄款牛仔长裤小脚Ｋ1044”以及2件“卡宾男装2015民族风条纹印花撞色舒适个性四角平角内裤头潮ＣＮ103”。

3.进入“我的阿里”结算页面，填写收件人姓名为“陈先生”、手机为“185××××4969”以及地址为“广园中路228号401房”的收件人信息并付款。

公证处于2015年10月15日出具（2015）粤广白云第13629号公证书对上述过程进行了公证证明，并确认与本公证书相粘连的页面截屏打印件（共72页）的复印件与原件相符。

2015年8月31日，在公证员及公证员助理的现场监督下，由原告委托代理人陈嘉成对送至公证处办证中心门外的贴有“中通快递728591264251”字样的包裹进行签收。

随后，陈嘉成在公证处办证中心办公室拆封了签收的包裹，由公证人员某包裹及包裹内商品进行拍照（含封存前后共14张）、封存。

公证处于2015年10月15日出具（2015）粤广白云第13630号公证书对上述过程进行了公证证明，并确认本公证书所附的14张照片与实际情况相符。

2015年9月1日，在公证员及公证员助理的现场监督下，原告委托代理人陈嘉成使用公证处电脑点击打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入“WWW.1668.COM”，并进入名称为“a245334277”的“阿里巴巴”账户。

在“我的阿里”中找到订单号为“1171072203233877”的物流相关链接页面确认收货，对出现的相关页面均进行打印。

公证处于2015年10月15日出具（2015）粤广白云第13631号公证书对上述过程进行了公证证明，并确认与本公证书相粘连的页面截屏打印件（共5页）的复印件与原件相符。

庭审中，原告当庭提交由公证处封存的实物，经确认封条完整后，现场拆封该实物，内有1条印有“Cabbeen”标志的牛仔裤、2条印有“Cabbeen”标志的内裤以及贴有单号为“728591264251”中通快递单的包裹包装袋。

经比对，被控侵权产品上的“Cabbeen”标志与原告的第1089172号“Cabbeen”注册商标高度近似。

原告为维权支付产品购买费138元、公证费1650元、律师费3000元。

另查明：被告类型为有限责任公司，成立日期为2014年9月24日，经营范围为服装、鞋帽、针纺织品等。

一审法院认为： 原告紫曦公司系第1089172号“Cabbeen”注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。

根据我国《商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告龙之梦公司销售的涉案牛仔裤及内裤与原告紫曦公司商标核定使用的“服装”为同一种商品。

涉案牛仔裤及内裤上使用了与原告第1089172号“Cabbeen”注册商标近似的标识，容易误导公众，涉案商品系侵犯原告紫曦公司注册商标专用权的商品，被告龙之梦销售该商品的行为，构成对原告紫曦公司注册商标专用权的侵害。

由于被告龙之梦公司未提交证据证明其销售的产品有合法来源，故其应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，因原告紫曦公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或被告龙之梦公司因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑被告龙之梦公司侵权行为的性质、时间、涉案注册商标的知名度以及原告紫曦公司为制止侵权行为的合理开支等因素，法院酌定被告龙之梦公司赔偿原告紫曦公司经济损失及合理费用共计40，000元。

关于原告诉请要求被告销毁侵权使用的生产模具、机器设备及库存侵权产品，由于原告没有提交证据证明被告存在上述侵权情况，故该项诉请法院予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告福州龙之梦贸易有限公司自判决生效之日起立即停止销售侵害原告广州市紫曦企业管理有限公司第1089172号“Cabbeen”注册商标的商品；

二、被告福州龙之梦贸易有限公司在判决生效之日起十日内赔偿原告广州市紫曦企业管理有限公司经济损失及合理费用共计40，000元；

三、驳回原告广州市紫曦企业管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1857元，由原告广州市紫曦企业管理有限公司负担957元，由被告福州龙之梦贸易有限公司负担900元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院认为： 由于上诉人龙之梦公司对一审判决认定的由其销售的被控涉案商品构成对被上诉人紫曦公司商标权的侵害并无异议，故本院仅针对龙之梦公司上诉认为一审判决的赔偿金额偏高的问题进行分析。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。

具体到本案，由于紫曦公司因被侵权受到的实际损失和龙之梦公司因侵权所获得的利益均难以确定，又无商标许可使用费可以参照。

原审法院依照上述法律规定，采取法定赔偿的方式确定赔偿额并不违反法律规定。

综合考虑涉案注册商标的知名度，龙之梦公司侵权行为的性质、时间以及紫曦公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，原审法院酌定龙之梦公司赔偿紫曦公司经济损失及合理费用共计4万元于法有据，并不存在畸高或者不当的问题。

龙之梦公司上诉要求将赔偿额调整为2万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，福州龙之梦贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由福州龙之梦贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　叶毅华 审判员　　张宏伟 审判员　　蔡　伟 二〇一七年十月十六日 法官助理欧群山 书记员陈美婷 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。