福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终960号上诉人（原审被告）：延平区凯旋通讯店，经营场所福建省南平市延平区滨江中路225店。

经营者：陈信杰，男，1981年3月30日出生，汉族，住福建省闽侯县。

委托诉讼代理人：陈辉，福建秉峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：单景华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄寒粮，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所实习律师。

上诉人延平区凯旋通讯店（以下简称凯旋通讯店）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民初519号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

上诉人凯旋通讯店的经营者陈信杰及其委托诉讼代理人陈辉，被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人黄寒粮、曾明泉到庭接受询问。

本案现已审理终结。

凯旋通讯店上诉请求：维持一审判决第一项、第三项，撤销一审判决第二项，本案一审、二审诉讼费用由源德盛公司承担。

事实和理由：一审中凯旋通讯店提交了提货单、实物、OPPO手机授权经销合作合同，证明被诉侵权产品系从供应商南平市乐福贸易有限公司（以下简称乐福公司）购进的OPPO手机随附赠品，凯旋通讯店是善意销售者，涉案自拍杆来源合法，一审法院未采信其提供的证据是错误的。

源德盛公司没有提供合理开支单据，据了解，源德盛公司在同一时间提起大量诉讼，每个案件被告都承担了重复的开支，源德盛公司由此获利巨大。

本案公证行为属于异地公证，违反相关规定，公证程序严重瑕疵。

源德盛公司涉嫌恶意诉讼，扰乱正常的商业经营秩序，其没有生产产品，而是借助诉讼获得巨额利益，网上存在大量声讨源德盛公司的信息。

源德盛公司辩称，凯旋通讯店上诉状中事实与理由部分除了合法来源抗辩及合理开支的问题，其余主张与本案是否侵权完全无关，与其是否有合法来源也没有关联性。

网络上存在大量涉及源德盛公司的信息，可见对源德盛公司造成的影响是比较大的，一审判决的赔偿额太低，希望二审法院可以提高赔偿额。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1.凯旋通讯店立即停止销售侵犯源德盛公司实用新型专利权ＺＬ20142052××××.0“一种一体式自拍装置”商品的行为；

2.凯旋通讯店赔偿源德盛公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等）共计6万元；

3.凯旋通讯店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局申请“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，专利号：ＺＬ20142052××××.0。

2016年8月30日，源德盛公司向国家知识产权局缴纳了年费。

该专利权利要求1为：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

权利要求2为：根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

2015年2月11日，国家知识产权局就该专利出具了《专利权评价报告》，认为：权利要求1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。

权利要求2-13具备专利法第22条第2款规定的新颖性和专利法第22条第3款规定的创造性。

2017年1月9日，厦门领逸商务咨询有限公司称其受源德盛公司委托向厦门市公证处（以下简称公证处）申请保全证据公证。

2017年1月20日，厦门领逸商务咨询有限公司委托代理人ＸＸ鑫在公证员及公证辅助人员的监督下，来到福建省朝阳路店面标示为“中国移动凯旋店”的商铺，以普通消费者的身份购买了自拍杆一个，支付现金37元，取得收款收据一张。

购买结束后，ＸＸ鑫对该场所门面外观进行拍照，取得照片一张。

上述商品及票据运至公证处后由ＸＸ鑫进行拍照并获得照片八张，随后所购产品在公证处封装后交由申请人保管。

另查明，凯旋通讯店类型为个体工商户，注册日期是2013年3月29日，经营范围：手机及配件零售、批发；

电话卡销售；

代办移动业务。

一审法院认为，依据国家知识产权局核准出具的实用新型专利证书，源德盛公司是“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利权人。

该专利目前尚处于有效期内，源德盛公司依法享有实施该专利及禁止他人未经许可，为生产经营目的实施该专利的权利。

根据诉辩双方的陈述及法院查明的事实，本案的争议焦点是：1.凯旋通讯店销售的涉案产品是否侵害源德盛公司的实用新型专利权;2.如果构成侵权，凯旋通讯店应如何承担法律责任。

关于争议焦点之一。

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款之规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围；

权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。

源德盛公司主张专利权利保护范围是专利权利要求2。

专利权利要求2所记载的技术特征包括：A1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

A2.夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

A3.夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；

A4.载物台上设有一缺口,夹紧机构设有一与缺口位置相对应的折弯部；

A5.伸缩杆折叠后可容置于缺口及折弯部。

其中，技术特征2的可拉伸夹紧机构为功能性特征。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”的规定，该功能性特征的内容为涉案专利说明书具体实施方式第[0029]段所载明：所述载物台上表面后端设有两根支撑臂，所述的夹紧机构包括活动杆及弹性装置，该活动杆的两端分别可拉伸地设置于两支撑臂内。

据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

被诉侵权产品采用的对应技术特征为：B1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

B2.夹持装置包括载物台及设于载物台上方的夹紧机构，夹紧机构包括支撑外臂、活动杆及弹簧；

B3.夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；

B4.载物台上设有一缺口,活动杆呈U形，U形开口与缺口位置相对应；

B5.伸缩杆折叠后可容置于缺口及U形开口内。

被诉侵权产品的技术特征B1、B2、B3中的夹持机构与涉案专利的说明书所举的实施例相同，故技术特征B1、B2、B3与A1、A2、A3系相同特征。

技术特征A4中夹紧机构折弯部系活动杆中部形成U形折弯，起夹持摄影设备的作用，与技术特征B4的U形活动杆在结构、手段及技术效果上实质性相同。

故技术特征B4、B5与技术特征A4、A5系相同特征。

综上，被控侵权产品的技术方案的相应技术特征与涉案专利权利要求2的全部技术特征逐项相同，落入了涉案专利权利要求2的保护范围。

凯旋通讯店未经权利人许可擅自实施他人专利，构成专利侵权。

关于争议焦点之二。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，源德盛公司诉请凯旋通讯店立即停止销售被诉侵权产品符合法律规定，因此，凯旋通讯店应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款之规定“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”，凯旋通讯店提交的证据不足以证明被诉侵权产品的合法来源。

源德盛公司诉请凯旋通讯店赔偿损失及合理费用符合法律规定，予以支持。

关于赔偿损失数额的问题。

专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

由于源德盛公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者凯旋通讯店因侵权所获得的利益，亦未提供可以参照的有效专利许可使用费，故法院结合涉案专利权的类型、侵权行为的性质、源德盛公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定凯旋通讯店赔偿源德盛公司经济损失及合理费用12000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、延平区凯旋通讯店应于判决生效之日起立即停止销售侵害源德盛塑胶电子（深圳）有限公司“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利的产品；

二、延平区凯旋通讯店应于判决生效之日起十日内赔偿源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计12000元；

三、驳回源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1300元，由源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担1000元，由延平区凯旋通讯店负担300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

凯旋通讯店提交证据“OPPO南平分公司提货政策”一份，拟证明涉案自拍杆来源于该份证据中第二栏的100台的大礼包。

源德盛公司质证认为，该份证据超过举证期限，不符合新证据的相关规定；

与一审时质证意见一致，证据中没有体现自拍杆内容，且凯旋通讯店也没有提交合同、发票等，无法形成对应关系。

凯旋通讯店还向本院申请丁维悦作为证人出庭作证，丁维悦陈述：其系乐福公司的员工，凯旋通讯店是乐福公司的经销商。

涉案自拍杆是OPPO公司手机赠品的一部分，由乐福公司派发给经销商赠送顾客。

其被乐福公司安排在凯旋通讯店做促销员时从赠品中取出涉案自拍杆后售给源德盛公司。

对于丁维悦的证人证言，源德盛公司质证认为，从乐福公司与凯旋通讯店的关系来看，证人证言的证明力较弱。

通过对证人的询问，证人的销售行为与日常逻辑不符。

本案的销售款归凯旋通讯店所有。

凯旋通讯店提交的“OPPO南平分公司提货政策”中明确规定，所有赠品是非卖品，证人作为乐福公司员工到凯旋通讯店里进行促销，对赠品不能销售应该是明知的，但其行为却与规定相反。

本院认为，凯旋通讯店提供的“OPPO南平分公司提货政策”与其在一审中提交的证据1相同，但加盖了乐福公司的印章，系对证据1的补强，真实性可予确认，但内容上与涉案自拍杆没有直接关联性，不能证明涉案自拍杆来自乐福公司。

丁维悦虽陈述其系乐福公司的工作人员，但没有提交劳动关系的相关证据，且涉案自拍杆系由其售给源德盛公司的事实亦没有其他证据予以佐证，故对其证言不予采信。

经审理查明，原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为：本案中，凯旋通讯店主张销售的被诉侵权产品来自乐福公司，被诉侵权产品具有合法来源，为此其在一、二审中提交了送货单、OPPO手机授权经销合作合同、证人证言等一系列证据支持其该项主张。

本院对此认为，凯旋通讯店提交的“OPPO南平分公司提货政策”上虽盖有乐福公司的印章，但内容中并未记载涉案自拍杆，OPPO手机授权经销合作合同与涉案自拍杆也没有直接关联性，两份证据均无法证明涉案自拍杆来自乐福公司。

对于证人证言，此类证据的证明力较为有限，凯旋通讯店未提供丁维悦的劳动关系证明，证人的身份难以核实，且没有其他证据佐证涉案自拍杆系由丁维悦售给源德盛公司。

因此，本案凯旋通讯店提交的证据无法形成完整的证据链，不能证明被诉侵权产品来自乐福公司，凯旋通讯店的合法来源抗辩主张不能成立，本院不予支持。

本案源德盛公司未提供合理费用的证据，但其为调查涉案侵权行为申请公证取证并委托诉讼代理人出庭参与诉讼，确实产生费用支出，一审法院考虑到这一情况，未单独计算源德盛公司为维权所支出的费用，而是将其计算在赔偿数额范围之内，未违反《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定。

凯旋通讯店主张本案存在异地公证的问题。

根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

该规定是公证地域管辖的原则性规定。

本案中，源德盛公司向厦门市公证处申请对被诉侵权产品的购买过程进行公证，但厦门市公证处与双方当事人住所地或被诉侵权事实均不存在连接点，本案公证地域管辖存在违反前述规定的情形。

但是，《中华人民共和国公证法》并没有对违反公证地域管辖的法律后果作出明确规定，同时，如果过于强调公证地域管辖可能会损及公证的便利性和公正性，也不利于维护当事人的合法权益，在上述法律未对异地公证行为作出禁止性规定的情况下，不应以异地公证为由否定涉案公证书的证据效力。

凯旋通讯店还主张公证书程序瑕疵，但未明确指出公证书存在哪些程序方面的瑕疵，也没有提供证据加以证明，故对其该项上诉主张，本院不予采信。

源德盛公司作为涉案实用新型专利权人，通过诉讼途径来制止他人的专利侵权行为，维护自身合法权益，是有效行使其专利权的方式之一，与知识产权本身的价值取向并无抵触，这种通过在诉讼过程中实现知识产权价值的做法，合乎知识产权保护的目的性和正当性。

因此，凯旋通讯店有关源德盛公司的行为构成恶意诉讼，其利用诉讼获得巨额利益等上诉主张，于法无据，本院不予采纳。

综上所述，凯旋通讯店的相关上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由延平区凯旋通讯店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张宏伟审　判　员　　蔡　伟代理审判员　　马玉荣二〇一七年十一月二十二日书　记　员　　欧群山附本案适用法律法规条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。