陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终544号 上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司 ，住所地北京市大兴区。

法定代表人：刘鹏，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘继者，山东昌平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安市未央区鑫乐五金水暖商贸部，经营场所陕西省西安市未央区。

经营者：李宏玲，男，汉族，住西安市蓝田县XX乡XX村XX村XX小组XX号。

上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞公司）因与被上诉人西安市未央区鑫乐五金水暖商贸部（以下简称鑫乐五金商贸部）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院作出的(2020)陕01知民初2070号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

柏瑞公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销陕西省西安市中级人民法院作出的(2020)陕01知民初2070号民事判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求（上诉不服的诉讼请求数额为51000元）；

二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。

事实与理由：1.原审判决遗漏诉讼请求，缩小了上诉人要求被上诉人停止侵权的范围。

一审中上诉人第一项诉讼请求中有请求法院判令被上诉人停止销售标有“铜潜艇”字样的角阀，一审中，上诉人也明确主张上述涉案地漏上标注的“铜潜艇”侵害了上诉人的第15192947、4711685号商标权，而原审法院仅就图形、英文标识构成侵权进行了审理、判决，不但未对涉案角阀上标注的“铜潜艇”是否构成商标侵权进行评判，也未在判项中判决被上诉人停止销售标有“铜潜艇”字样的角阀，导致上诉人无法制止被诉人再销售标有“铜潜艇”字样角阀的行为，缩小了上诉人要求被上诉人停止侵权的范围，系遗漏了诉讼请求。

判决判项具有强制执行力，判项应当明确、具体，一审中上诉人的第一项诉讼请求非常明确、具体，而原审法院的第一项判项未围绕上诉人的诉请判决，相比上诉人的诉请较为笼统，二审法院对此也应纠正。

2.原审法院遗漏重要事实。

原审法院对柏瑞公司商标的知名度在认定事实一节中只字未提，属于遗漏了重要事实。

柏瑞公司商标的知名度在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款确定的赔偿数额时有着举足轻重的作用。

3.原审法院判决赔偿数额明显过低，有失公平。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

原审法院酌定赔偿数额时没有考虑以下因素:柏瑞公司所享有的“潜水艇”商标在全国行业范围内有较高的知名度。

4.原审法院本案判赔数额不但与该院2017年审理的关于“潜水艇”商标侵权案件的判赔数额相差较大，也明显低于外省其他法院同类案件的判赔数额。

5.原审法院判决金额不利于知识产权保护，也不能有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。

鑫乐五金商贸部未发表答辩意见。

柏瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫乐五金商贸部立即停止侵犯柏瑞公司商标权的行为,即立即停止销售标有“”、“”图形的地漏及标有“”图形及“铜潜艇”字样的角阀；

2.判令鑫乐五金商贸部赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理开支共计6万元整；

3.本案的诉讼费用由鑫乐五金商贸部承担。

一审法院认定事实：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine 潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。

2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3月27日又转让给本案柏瑞公司。

2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。

2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给本案柏瑞公司。

2016年4月21日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第16440135号“”商标，核定使用商品为浴室装置、引水管道设备、地漏、浴室用管子装置、沐浴用设备、冲水槽、抽水马桶、水管龙头、管道（卫生设备部件）……等，有效期至2026年4月20日。

2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给本案柏瑞公司。

柏瑞公司委托济南市莱芜区金盾知识产权代理中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。

2020年5月20日，在公证员人员的监督下，申请人的委托代理人王某以普通消费者的名义来到陕西省西安市未央区XX环XX市场XX区XX号的“鑫鑫五金”店铺内，王某在该店铺内购买了包装盒标有“”标识的地漏一个、标有“” 标识的地漏一个、标有“”标识的角阀两个及标有“伯爵鸟”字样的水龙头一个（水龙头上标有“”标识），在用支付宝付款（165元）后当场取得该店出具的销售单一张。

公证员对被控侵权产品进行了封存。

公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。

另查明，鑫乐五金商贸部系个体工商户，成立于2019年10月25日，经营范围为五金、卫浴、水暖器材销售。

庭审中,当庭拆封公证处封存的被控侵权产品,对商品上的标识与柏瑞公司主张权利的注册商标进行了比对。

被控侵权产品地漏外包装盒盖上正中间印有“”、“subamreo”标识，产品上印有“”图标。

被控侵权产品地漏②外包装盒盖上正中间印有“”图标，产品上仅印有“潜水艇”的图样。

被控侵权产品角阀的外包装盒上印有“”，产品上印有“”图标。

被控侵权产品水龙头的外包装盒上没有与柏瑞公司涉案商标近似的标识，产品上有“”。

上述产品均无生产日期及产品质量合格证。

一审法院认为，鑫乐五金商贸部销售的被控侵权商品的商标标识与柏瑞公司的注册商标均是用于同一类商品上；

且经比对，被控侵权产品外包装盒及产品上所使用的“”、“ ”“subamreo”标识，均与柏瑞公司在本案中主张的三项注册商标构成近似，易使一般消费者误以为是柏瑞公司出产的产品，造成混淆，构成对柏瑞公司商标专用权的侵犯。

鑫乐五金商贸部销售该侵犯柏瑞公司注册商标专用权的地漏，其行为构成侵权。

由于本案柏瑞公司未提供证据证明因鑫乐五金商贸部的侵权行为给其造成的具体损失、鑫乐五金商贸部因侵权行为所获得的收益及其为制止侵权行为所支出的合理费用，故考虑到涉案商标的知名度、侵权行为性质、鑫乐五金商贸部的经营范围、被控侵权产品售价等因素，一审法院酌情确定赔偿数额（含制止侵权行为所产生的合理费用）为9000元。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一和第三款之规定，判决：一、西安市未央区鑫乐五金水暖商贸部于本判决生效后立即停止侵犯柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司第4711685号“Submarine 潜水艇”商标、第6380388号“”商标及第16440135号“”商标专用权的行为；

二、西安市未央区鑫乐五金水暖商贸部于本判决生效后十日内赔偿柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失9000元（含合理开支）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，柏瑞公司已预交。

该费用由柏瑞公司负担750元；

鑫乐五金商贸部负担550元，连同上述应付之款一并给付柏瑞公司。

本院二审期间，柏瑞公司提交了证明其2020年涉案商标知名度较高的公证书,另案生效判决对该证据真实性予以确认。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，被上诉人的侵权行为仅系销售侵权产品，一审判决侵权行为人立即停止侵犯权利人商标专用权的行为，从一审法院查明事实看，上述侵权产品的认定包含有案涉侵权产品角阀，柏瑞公司认为遗漏其诉请的上诉理由不能成立。

关于判赔数额，在柏瑞公司因侵权所受到的实际损失与被上诉人因侵权所获利的利益均难以确定的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权行为人经营范围、被控侵权产品售价、数量等因素，酌情确定的赔偿数额在其自由裁量范围内，符合法律规定。

该判赔金额已考虑了涉案注册商标的知名度，不存在遗漏重要事实的情形。

对柏瑞公司该项上诉主张，本院亦不予支持。

综上，柏瑞公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。