肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）肇中法民三初字第25号原告：黄道益活络油有限公司，注册地址：香港。

法定代表人：黄慧娟，经理。

委托诉讼代理人：亓禹，广东融商诚达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟淑芬，广东融商诚达律师事务所律师。

被告：肇庆苗和堂医药有限公司，住所地：广东省四会市东城区。

法定代表人：郭志军，经理。

委托诉讼代理人：张晓凤，广东天穗律师事务所律师。

被告：香港金牌道益医药有限公司（HKGOLDDAOYIPHARMACEUTICALLIMITED）（原名：黄道益医药国际（香港）股份有限公司），注册地址：香港。

（HK）法定代表人：（缺席，不祥）。

原告黄道益活络油有限公司（下称黄道益公司）诉被告肇庆苗和堂医药有限公司（下称苗和堂公司）、被告香港金牌道益医药有限公司（下称金牌道益公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2015年12月14日立案后，依法组成合议庭于2017年4月17日召集当事人进行证据交换，并同年4月20日公开开庭审理了本案。

原告黄道益公司的委托诉讼代理人亓禹、钟淑芬和被告苗和堂公司的委托诉讼代理人张晓凤到庭参加诉讼；

被告金牌道益公司经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

黄道益公司的诉讼请求：1、判令苗和堂公司立即停止生产和销售含有“黄道益”文字标识的“黄氏活洛按摩油”产品（以下称“被诉产品”）；

并销毁该产品及其包装材料、宣传广告材料、用于生产侵权产品的设备等其他一切材料和物品；

2、判令苗和堂公司与金牌道益公司连带赔偿损失人民币500000元给黄道益公司；

3、判令苗和堂公司与金牌道益公司承担全部的诉讼费用。

事实与理由：黄道益公司从1988年7月22日成立时起，一直致力于生产由黄道益公司的创始人黄道益先生于1968年研制的“黄道��活络油产品”。

该产品早已畅销港澳、中国内地、台湾、东南亚和美国，享有良好的声誉，深受消费者的普遍喜爱。

2004年6月14日、2009年2月1日，黄道益公司分别获得由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的第3365258号、第4941024号商标。

上述商标的核定使用商品为第5类，均在注册有效期内。

经过黄道益公司的长期使用和推广，“黄道益”的文字商标和“黄道益”文字和图案的组合商标具有高度的显著性，在国内外及港澳和台湾地区享有较高的知名度，“黄道益活络油”商品也具有极高的知名度。

2014年1月11日，在深圳市深圳公证处的公证下，黄道益公司在深圳市信立德药业有限公司松岗祥康分店购买了三种名为“黄氏活洛按摩油”的产品各一件；

同日，又在深圳市信立德药业有限公司公明德济分店购买了上述三种产品中的两种各一件。

上��产品的外包装上标注的生产企业为黄道益医药国际（香港）股份有限公司，并印有“黄道益医药国际（香港）股份有限公司品牌授权商”的文字。

而黄道益医药国际（香港）股份有限公司为金牌道益公司在2013年7月16日至2014年3月4日期间使用的公司名称。

该公司委托苗和堂公司在2013年1月1日至2014年12月31日期间生产“黄氏活洛按摩油”。

经比对，“黄氏活洛按摩油”产品外包装突出使用的“黄道益”文字与黄道益公司的商标相同或近似；

极易令普通消费者将该产品误认为属于黄道益公司生产或者与黄道益公司相关联。

金牌道益公司与苗和堂公司将与黄道益公司的商标相同或高度近似的标识用于上述产品上，并生产和销售该些产品，其行为侵犯了黄道益公司的注册商标专用权，造成黄道益公司的经济损失。

金牌道益公司与苗和堂公司应当立即停止其侵权行为，并连带赔偿黄道益公司人民币500000元，并承担全部诉讼费用。

苗和堂公司答辩称：金牌道益公司授权苗和堂公司生产的“黄氏活洛按摩油”化妆品与黄道益公司的“黄道益活络油”药品不属于相同或类似商品。

两者类别不同,被诉商品属于商标分类第三类的化妆品；

黄道益公司的产品则属于商标分类第五类药品类，不构成相同或类似。

被诉商品的成分、适用范围与黄道益公司“黄道益”活络油的成分、功效，有着本质性的区别。

虽被诉商品含有“薄荷、冰片、樟脑三种中药成分，但不能以此将其归类为药品，因国家并未有任何法律规定禁止化妆品含有中药成分。

且《四会市食品药品监督管理局投诉举报答复函》明确表述，被投诉产品“黄氏活洛TM按摩油”不符合药品的定义。

被诉商品主要适用的消费群体是熬夜加班、运动过后等引起的疲劳不适人群；

与黄道益公司��活络油产品适用于患有该产品标注的功效对应的各类疾病的患病人群不同。

两者的外包装也不相似，两者公司名称、产品名称均不同。

包装上标注文号不同，一个是药品的文号，另一个是化妆品的文号。

故不会造成消费者的误认。

黄道益公司也并未就其外包装申请外观设计专利，虽其外包装发生过数次变化，但并不能证明其包装的显著性和专有性特征。

黄道益公司将两种不同产品的非本质区别的外包装进行主观的比对没有任何法律依据。

黄道益公司的“黄道益”商标并非是驰名商标，在本案中亦未提出驰名商标认定，不适用《商标法》跨类别保护的规定；

因此，金牌道益公司不构成侵权，苗和堂公司同样不构成对黄道益公司的商标侵权。

苗和堂公司生产的“黄氏活洛按摩油”并未突出使用黄道益公司的商标“黄道益”三字。

金牌道益公司原名称是“黄道���医药国际（香港）股份有限公司”，公司名称包括“黄道益”三个字的，在其公司名称合法存续期间（2013年7月16日至2014年3月4日），授权苗和堂在生产加工“黄氏活洛按摩油”，并标明其公司名称是法律允许的。

黄道益公司当庭提供的样品无论是否与公证书内容一致，均是其从深圳的药店购买，并不是从苗和堂公司提取并封存的，故不能证明深圳药店销售该商品的进货渠道与苗和堂公司有关联。

金牌道益公司于2013年7月8月底申请“黄氏活洛”商标注册后，在该商标尚在TM状态下其已于同年9月5号起授权委托苗和堂公司为其贴牌(OEM）生产“黄氏活洛按摩油”，苗和堂公司每瓶仅收取一元加工生产费。

金牌道益公司与苗和堂公司之间是授权委托代加工的关系，根据委托代理的法律责任划分，也应将代理人行为的结果归属于被代理人承担，即因苗和堂代加工被诉产品的法律后果应由委托人金牌道益公司承担。

“黄氏活洛按摩油”的生产数量和外包装均由金牌道益公司提供，产品由金牌道益公司自行销售，故因产品外包装产生的法律责任由金牌道益公司承担。

苗和堂公司接受委托后仅于2013年10月、11月试产了两批共100瓶产品。

后因金牌道益公司没有继续下单，且由于企业名称于2014年3月发生变更而不能按原包装生产，双方授权自行终止。

故涉案产品生产的数量少，生产期间短。

四会食监药监答复函中记录的苗和堂公司生产被诉产品的时间是2013年1月1日至2014年12月31日有误，因2013年1月1日公司尚未成立不可能授权生产商品。

虽然授权书中有“生产和销售”的授权，但苗和堂公司并未对外销售过该产品，“黄氏活洛按摩油”外包装上也标注苗和堂公司是生产商，生产企业，而非经销商；

四会食监药监答复函中也确认苗和堂公司���生产，黄道益公司举示的证据也不能证实苗和堂公司销售的事实。

综上，黄道益公司提供的证据既不能证明金牌道益公司及苗和堂公司侵害了其商标权，更不能证明其造成的经济损失，同时也不能证明金牌道益公司与苗和堂公司因此所获得的利益，所以黄道益公司主张的全部诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：2004年6月14日，黄道益公司获准注册了第3365258号商标，商标图案为“”，核定使用的商品是第5类的医用药、草药制剂、止痛药、跌打药、膏药、蹦敷材料、人用药，注册有效期限自2004年6月14日至2014年6月13日。

经核准，该商标续展有效期至2024年6月13日。

2009年2月21日，黄道益公司获准注册了第4941024号商标，商标图案为“”，注册有效期自2009年2月21日至2019年2月20日，核定使用商品为第5类的药油、甲癣病用油、医用药物、中药成药、杀菌剂、消毒剂等。

黄道益公司的创始人为黄道益，黄道益于1919年出生在广东省台山市，在20世纪30年代赴香港生活。

1970年初，其以自身姓名作为商号在香港开设了“黄道益医馆”，并在医馆出售命名为“黄道益活络油”的风湿跌打药油。

1982年5月24日，黄道益在香港荃湾设立中国医馆制药厂，专门生产“黄道益活络油”，该产品使用了玻璃瓶作为装载容器，外包装为塑料膜，性状为浅棕黄色澄清油状液体，成分包括冬青油、薄荷脑、松节油、樟脑、麝香草油、橄榄油，主治祛风通络、疏筋止痛。

中国医馆制药厂在其生产的活络油上标明“活络油”、还标识了“中国医师黄道益监制”和黄道益先生年轻时的头像，标注产品创于1968年。

自1986年起，“黄道益活络油”在包装上多次进���更改，但醒目的“黄道益”三字商标置于“活络油”前，位于包装的醒目位置始终不变。

1988年7月22日，黄道益公司在香港注册成立，股东均为黄道益的家人。

1995年11月17日，黄道益公司在香港注册“黄道益”中文商标，商标种类为普通商标，货品为第五类的药油。

黄道益公司成立后，主要业务为生产、销售“黄道益活络油”，其在香港投入了大量的资源进行广告宣传，包括印制传单、投放巴士广告、地铁广告、电视广告等，使“黄道益活络油”在香港地区享有广泛的知名度，也成为广受旅客欢迎的旅游产品。

黄道益公司还资助了香港的非营利慈善团体“香港福幼基金会”，并赞助印刷了该基金会的宣传资料（该些宣传资料上印有“黄道益”和“活络油”字样），并向该基金会无偿提供“活络油”产品以供向中国内地偏远地区派发。

2013年1月19日《深圳商报》刊登的���为“市民赴港买药首选大众药”的报道称“黄道益活络油等传统的港产药特别受内地游客的青睐”；

2013年12月11日的《人民日报（海外版）》刊登的题为“内地客在港购物有了新热门”的报道称，包括“黄道益活络油”在内的一些药品，通过口口相传或者网络推荐，成了内地客“有买错，不放过的选择”；

2013年5月28日的《南方都市报》刊登的题为“内地人最喜欢去香港买的药感冒药、活络油、白花油正露丸”的报道中将“黄道益活络油”列为最受内地人欢迎的药。

自1994年起，中国内地批准“黄道益活络油”产品进口。

为拓展中国内地市场，黄道益公司于2005年3月22日在北京设立了“香港黄道益活络油有限公司北京代表处”，并通过关联企业香港黄氏医药控股有限公司及授权经销商在中国内地对“黄道益活络油”产品进行了大量的宣传和推广活动，包括：���助中国国家跆拳道队，“黄道益活络油”是2008年奥运会中国国家跆拳道队的指定用药油；

在报刊上发布广告、发布户外广告、举行推广活动；

参加展销会；

于2015年2月份及3月份期间在数份报纸上发布黄道益活络油的广告。

根据《中国药品零售市场研究报告》的统计，黄道益公司位列2002年2月全国药品零售市场厂家销售额的第93位。

据医药界的权威媒体医药在线的统计，黄道益公司位列2002年度全国药品零售市场企业销售百强榜的第72位。

据快易捷药品交易网的统计，黄道益公司位列2008年度广州市药品零售市场销售金额排行榜的第12位，2009年更上升至第6位；

据医药界的权威媒体医源世界2009年发布的资料，在跌打风湿类药油排名中，“黄道益活络油”连续两年位居首位，2009年3季度的市场份额更接近五成。

经过黄道益公司的及其关联企业香港黄氏医药控股有限公司及授���经销商进行了大量的宣传及推广活动，“黄道益活络油”在内地的药品产品中享有一定的知名度。

2014年年1月10日，黄道益公司委托广东省深圳公证处进行保全证据公证。

据广东省深圳公证处作出的（2014）深证字第1095号《公证书》和1097号《公证书》显示：申请人黄道益公司的委托代理人赵燕明于二O一四年一月十日向我处申请对其购买涉嫌假冒／侵权产品的行为进行保全证据公证。

根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员和某工作人员黄武锋及申请人黄道益公司的转委托代理人李嘉伦于二O一四年一月十一日先后来到地址为广东省××宝安区××街道东方××小区××114-115的“信立德药业松岗祥大药房”和深圳市光明新区公明办事处李松萌社区围后新住宅B区五排一栋101的“信立德药业公明德济分店”（该店铺一侧标有“李松萌村西311”的号牌），李嘉伦在第一现场购得活络油四盒（其中50ml的两盒、25ml的2盒）；

第二现场购得活络油二盒（25ml）、安多福消毒液二瓶、医用脱脂棉二包，并当场分别取得收据各一张及塑料购物袋一个。

李嘉伦购买上述产品和取得上述收据及塑料购物袋的过程由本公证员和某工作人员黄武锋现场监督。

购买完毕，本公证员收存了所购产品及取得的收据、塑抖购物袋。

购买行为结束后，本公证员对被取证店铺及周边环境拍照。

所购产品及取得的收据、塑料购物袋由本公证员和某工作人员黄武锋及申请人黄道益公司的转委托代理人李嘉伦共同带回至我处。

本处工作人员对所购产品及收据进行拍照后，一并进行了封存。

兹证明，李嘉伦的上述购买产品及取得收据、塑料购物袋的过程属实，与本公证书相粘连的照片（打印件）系对购物地点、购买的产品中的活络油二盒和取得的收据及塑料购物袋拍照所得。

经本处封存的上述全部所购产品、收据、塑料购物袋交申请人的转委托代理人李嘉伦保存。

在购买上述产品后，黄道益公司于2015年3月向四会市食品药品监督管理局提交《投诉信》，认为其所购的产品与其公司的“黄道益活络油”产品名称极为相似，极易致消费者将两产品误认为是同一或者属于关联公司生产；

且苗和堂公司只有化妆品生产许可证，无权生产活络油等非处方药，要求对苗和堂公司生产和销售假冒产品/假药的行为进行查处。

该局经调查后，作出行政复函认为“对黄道益公司投诉信提及的“黄氏活洛TM按摩油”不能认定为假药。

收到复函后，黄道益公司就四会市食品药品监督管理局行政答复向四会市人民法院提起行政诉讼，请求撤销四会市食品药品监督管理局的复函。

四会市人民法院经审理作出（2016）粤1284行初2号行政判决，驳回黄道益公司的诉讼请求。

黄道益公司提起上诉，本院经审理作出（2016）粤12行终字第87号行政判决，驳回上诉，维持原判。

本案庭审期间，本院调取了由黄道益公司提交的已经本院生效的（2016）粤12行终字第87号案采信确认的（2014）深证字第1095号、1097号《公证书》上所载明证物“黄氏活洛TM按摩油”产品，并当庭出示予以质证和比对。

经查看：苗和堂公司生产的黄氏活络按摩油（50ml）的外包为长方形纸盒包装，包装正面分三部分。

顶部底色为蓝色，占正面包装的四分之一，蓝色区域上端横排标注“黄道益医药国际（香港）股份有限公司”，其中“黄道益”三字为红色醒目字体，较同行排列白色字体的“医药国际（香港）股份有限公司”大；

第二排为更大的白色字体的“”，“TM”和“按摩”以极细小的字体成纵行排列于“黄氏活洛”与“油”之间；

包装盒的中间部分，约占正面包装的四分之二，颜色为由浅到深的渐进黄色，中间为拱门型的中空，中空部分恰好显示了里面玻璃瓶的银色反光标签：上端横排较大字体的“黄道益”，第二排为极小字体的“医药国际（香港）股份有限公司”，中间纵向排列“”，中空部分左右两方以红色大字体印有“居家旅行”、“四季常备”的字样（文字均为纵向排列）；

盒子正面下部蓝色区域内印有白色字体的“黄道益医药国际（香港）股份有限公司品牌授权商”，其中“黄道益”三字较同行的“医药国际（香港）股份有限公司品牌授权商”字体大一号。

包装盒背面顶部第一行白底蓝字印有“黄道益医药国际（香港）股份有限公司品牌授权商”，其中“黄道益”三字与同行的字体大一号；

第二行为加大加粗的“”的文字，并在包装盒的中间标注了“黄道益医药国际（香港���股份有限公司”的名称及公司英文名称、公司的地址、电话号码、传真号码与中国区客服热线及条形码标志。

生产企业“肇庆苗和堂医药有限公司”及公司地址在包装盒的右侧以极细小的文字标注。

而黄道益公司向本庭提交的“黄道益活络油”（25毫升），外包装正面同样分三部分。

顶部为蓝色底色，占正面包装的四分之一，蓝色底色上横排标注白色字体的商标“黄道益?”，第二行为加大加粗的白色字体“活络油”；

包装盒的中间部分，约占正面包装的四分之二，颜色为由浅到深的渐进黄色，中间为拱门型的中空，中空恰好显示了里面玻璃瓶醒目的标签：“活络油”“黄道益?”（分别呈左右竖行排列）。

中空部分左右两侧以红色大字体印有“舒筋止痛”、“祛风通络”的字样（文字均为纵向排列）；

盒子正面下部蓝色区域内印有白色字体的“HUOLUOYOU”;���装盒背面以三行排列分别印有商标“黄道益?”及更大更粗字体的“活络油”和“HUOLUOYOU”，包装盒中间标注了“香港黄氏医药控股有限公司出品”，和生产厂：黄氏国际药业有限公司。

又查明：苗和堂公司于2012年9月14日注册成立，为法人独资的有限责任公司，注册资金100万元，经营范围为：生产、销售第一类医疗器械、化妆品（洗发、护法、洁肤类）黄；

销售日用品、农副土特产品、国内贸易等。

黄道益医药国际（香港）股份有限公司于2013年7月16日在香港特别行政区注册成立。

2014年3月4日，黄道益医药国际（香港）股份有限公司更改其注册名称为香港黄氏活络油制药有限公司；

2015年7月28日更名为香港金牌黄道益医药有限公司；

2015年11月17日，更名为香港金牌道益医药有限公司（即金牌道益公司）。

2013年8月30日，黄道益医药国际（���港）股份有限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册“黄氏活洛”为商标；

2013年9月5日，黄道益医药国际（香港）股份有限公司出具《授权书》，授权苗和堂公司为黄道益医药国际（香港）股份有限公司在中国区唯一合法分装（生产、销售）商，生产黄道益医药国际（香港）股份有限公司产品--按摩油。

中国内地市场销售权归苗和堂公司所有。

授权有效期自2013年9月5日至2015年9月30日止。

2015年1月21日，黄道益医药国际（香港）股份有限公司取得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的第13168078号“黄氏活洛”商标，商标的核定使用商品为第3类：洗发液、去污剂、香精油、化妆品、花露水等，注册有效期至2025年1月20日。

庭审期间，苗和堂公司述称其在2013年9月获得金牌道益公司的授权后，于同年10月、11月试产了约100瓶���黄氏活洛按摩油”，之后没有再生产；

每瓶收取1元的加工费；

生产后将产品交回金牌道益公司，其并没有参与销售。

而在四会市食品药品监督管理局就黄道益公司投诉案向苗和堂公司的监事申伟业进行调查时，申伟业述称：“我公司于2013年1月1日受黄道益医药国际（香港）股份有限公司委托加工上述产品，分别加工了蓝色50毫升装20件（20×96瓶），黄色50毫升装20件（20×96瓶），黄色25毫升装20件（20×96瓶），合计5760瓶，共收取加工费4608元”，并表示没有生产数据记录，数据以其口述为准。

苗和堂公司对生产时间的陈述前后矛盾，但据“授权书”和“黄道益医药国际（香港）股份有限公司”的成立时间，应确定苗和堂公司获取授权生产“黄氏活洛按摩油”的时间是2013年9月起。

本院认为：本案为涉港侵害商标权纠纷。

本案诉争的侵权行为发生在内地，依照���中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，本案应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。

本案中，黄道益公司是商标注册证号为第3365258号商标“”、第4941024号商标“”的所有人，上述商标是经法定程序取得的注册商标，且处于保护期内，故其商标专用权受法律的保护。

涉案的两个商标均由中文“黄道益”三字组成，系其商标的主要识别部分，使用在其产品“黄道益活络油”上。

”从1994年开始“黄道益活络油”进口至内地市场，黄道益公司通过关联企业及销售商在国内进行了多种宣传活动，使“黄道益活络油”商品在国内市场占有不少的市场份额，为广大消费者熟知及喜爱，故应认定“黄道益活络油”属于在中国境内的相关市场中具有较高知名度的知名商品。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

金牌道益公司和苗和堂公司在其商品“黄氏活络按摩油”上突出使用“黄道益”三字，虽然该商品与黄道益公司的“黄道益活络油”按商品分类不属同一类别，但因“黄氏活洛按摩油”的用途和功能、销售渠道、销售对象与黄道益公司的“黄道益活络油”基本相同���依照上述规定，可确认为类似商品。

金牌道益公司和苗和堂公司在其商品“黄氏活洛按摩油”上突出使用与黄道益公司注册商标完全相同的“黄道益”三字，容易导致一般消费者的混淆，会令消费者产生两种商品之间存在特定联系的误解或误认。

根据上述规定，金牌道益公司和苗和堂公司的行为已构成对黄道益公司所享有的注册商标专用权的侵害。

对于苗和堂公司抗辩提出，金牌道益公司的原名称是“黄道益医药国际（香港）股份有限公司”，其将授权公司的名称使用在“黄氏活洛按摩油”上，不构成侵权。

对此，本院认为，商标权和企业名称权作为两种不同的知识产权，均依法受到法律保护，一旦商标和企业名称在标识产品或服务的来源时使相关公众产生混淆，从维护公平的市场竞争秩序的目的出发，应保护在先合法权益人的相关权利。

“黄道益”三个字既是黄道益公司的注册商标，也是其企业名称中的字号，黄道益公司的“黄道益”商标、企业字号使用在先，而“黄道益医药国际（香港）股份有限公司”成立在后。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若���问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法中给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案黄道益公司已在香港地区及内地通过杂志、报纸、赞助活动等形式进行广泛宣传，使“黄道益”注册商标及其“黄道益”字号获得较为广泛的知名度，为相关公众所知悉。

而同在香港地区的“黄道益医药国际（香港）股份有限公司”，明知黄道益公司的注册商标、字号在当地具有较高的知名度和影响力，仍在后注册与他人字号相同的企业字号，并在其授权苗和堂公司生产与黄道益公司的“黄道益活络油”相类似的商品“黄氏活洛按摩油”上突出使用与黄道益公司注册商标相同的“黄道益”的字眼，具有攀附他人注册商标或字号知名度的恶意，容易使相关公��产生误认，其行为本已构成不正当竞争。

由于“黄道益医药国际（香港）股份有限公司”已变更了公司名称，且黄道益公司亦未提起不正当竞争的主张，故本案对“不正当竞争”的事实，本院不予处理；

但根据保护在先权利的原则，即使其“黄道益医药国际（香港）股份有限公司”的企业名称经过有关部门注册登记，也不能成为其不构成侵权以及不承担责任的理由。

苗和堂公司辩称其是在被控商品中使用授权企业的字号，不构成侵权的抗辩，本院不予采纳。

苗和堂公司确认被诉商品“黄氏活洛按摩油”是其公司受委托生产，但否认存在销售行为。

虽然《授权书》上载明苗和堂公司拥有品“黄氏活洛按摩油”的产生和销售权，但黄道益公司对其诉称苗和堂公司销售该商品的事实，没有举证证实，故本院对黄道益公司的该主张不予支持。

苗和堂公司述称其受���牌道益公司的委托生产品“黄氏活洛按摩油”，该商品的外包装是由金牌道益公司提供，产生的法律后果不应由其承担责任。

苗和堂公司作为从事医疗器械生产的企业，对在中国内地享有一定知名度的黄道益公司及市场占有率极高的“黄道益活络油”应有一定的了解和知悉，理应对其受委托生产的产品、名称和外包装尽一定的审查义务，其未能举示证据证明其在接受金牌道益公司委托时，已尽到了合理的审查义务，主观上存在过错；

而且其也没有举证证明该产品的外包装是由金牌道益公司提供的事实，故对其该主张，本院不予采信。

由此可见，苗和堂公司与金牌道益公司就生产、加工品“黄氏活洛按摩油”上存在“突出使用他人注册商标文字”的共同故意，其行为构成共同侵权，金牌道益公司、苗和堂公司应就其共同侵权行为承担连带赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

因黄道益公司未能提供证据证明其因涉案侵权行为遭受的损失以及金牌道益公司、苗和堂公司因侵权获取的利益；

而苗和堂公司除口头陈述委托生产品“黄氏活洛按摩油”仅获利4千多元加工费外，亦并未提供证据证实其受委托生产被诉商品收益情况。

故本院综合考虑黄道益公司涉案商标的知名度，金牌道益公司、苗和堂公司侵权行为的性质、情节、主观过错、以及黄道益公司为本案维权支出的合理费用等因素，酌情判定赔偿金额为5万元（含侵权的合理费用）。

因苗和堂公司至2014年12月止已停止生产“黄氏活洛按摩油”的事实，已被本院生效的（2016）粤12行终87号行政判决书确认，且庭上苗和堂公司也确认公司已不存在库存产品和相关材料，故对于黄道益公司要求判令苗和堂公司立即停止生产含有“黄道益”文字标识的“黄氏活洛按摩油”产品；

并销毁该产品及其包装材料、宣传广告材料、用于生产侵权产品的设备等其他一切材料和物品的请求，本院不予支持。

金牌道益公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，本院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十条、第十六条第二款、第十七条、第二十一���第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）第十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告肇庆苗和堂医药有限公司、被告香港金牌道益医药有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿50000元（含制止侵权的合理费用）给原告黄道益活络油有限公司；

二、驳回原告黄道益活络油有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元（原告黄道益活络油有限公司已预交），由原告黄道益活络油有限公司负担2000元，被告肇庆苗和堂医药有限公司、被告香港金牌��益医药有限公司共同负担6800元。

（该款被告在履行赔付义务时一并支付给原告，本院不作收退。

）如不服本判决，原告黄道益活络油有限公司、被告香港金牌道益医药有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告肇庆苗和堂医药有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。