广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0104民初17048号原告：广州市德馨蜡制品有限公司，住所地广州市白云区太和镇柏塘村松源街6号。

法定代表人：范智勇，总经理。

委托诉讼代理人：姜勇，广东开耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄永梅，广东开耀律师事务所实习律师。

被告：杨照伦（系个体工商户），男，1976年1月25日出生，身份证住址：四川省西充县，经营地址：广州市越秀区广园西路***号安华美城主楼首层第28B铺。

委托诉讼代理人：陈循礼，广东格新律师事务所律师。

原告广州市德馨蜡制品有限公司诉被告杨照伦侵害商标权纠纷一案，本院于2017年8月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人姜勇，被告的委托诉讼代理人陈循礼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止侵犯原告第9419515号注册商标专用权行为，包括停止在商品上使用与原告商标相同的标识，停止销售侵犯注册商标专用权的商品，并销毁带有上述标识的侵权产品；

2、被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用5万元。

事实和理由：原告是第9419515号注册商标的注册人，该商标于2012年5月21日获得核准注册，核准注册类别为第三类，核定使用商品包括脱毛剂、脱毛制剂、除汗毛用蜡等。

被告不顾原告商标权存在的事实，在未经原告许可的情况下擅自在脱毛蜡商品上使用与原告注册商标相同的标识，并且销售侵犯注册商标专用权的商品，给原告造成极大损害，依法应承担法律责任，故请求法院维护原告的合法权益。

原告为支持其主张，向本院提交证据如下：1、第9419515号商标注册证，拟证明原告是涉案注册商标权利人；

2、（2017）粤广海珠第21921号公证书，拟证明被告实施了商标侵权行为；

3、公证费发票（号码：NO.37819106，金额：550元），拟证明原告为维权产生合理支出。

被告辩称：1、被告销售的涉案产品上的图案并非作为商标意义上使用，而是作为外观设计，增强美观效果使用，且被告的销售量很少，因此被告对该图案的销售并没有给原告造成损害；

2、原告商标为图案商标，该图案由于公开性已经形成了社会共同使用的设计，被告在原告申请注册该商标前就一直销售涉案产品，故对该图案具有先用权，是善意使用行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告为其抗辩意见向本院提交如下证据：1、外观专利证（为打印件）；

2、（2010）穗中法民三初字第423号民事判决书（为打印件）；

3、（2010)穗中法民三初字第422号民事判决书（为打印件）。

证据1-3拟证明涉案图标的产品作用是作为美观效果使用，且使用时间早于商标申请时间，故涉案图标并非作为商标使用。

经审理查明：一、关于原告的商标权利属性及其法律状态事实。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，原告注册取得第9419515号“”商标，注册有效期自2012年5月21日至2022年5月20日止，核定使用商品为第3类，包括上光蜡；

皮革用蜡；

汽车、自行车上光蜡；

化妆品用香料；

化妆品；

脱毛剂；

脱毛制剂；

除汗毛用蜡；

护肤用化妆剂；

减肥用化妆品（截止）。

二、关于侵犯本案商标权利行为事实。

广东省广州市海珠公证处于2017年6月30日出具（2017）粤广海珠第21921号《公证书》，其中载明：原告代理人姜勇于2017年5月9日向该处申请办理保全证据公证。

同日，姜勇与该处公证员甘某、林某来到广州市瑶台西街美博城主楼首层28B,门面标识有“亮壳儿美甲”字样的商铺，在公证员的监督下，姜勇在该商铺购买物品二袋，并取得单据一张、名片一张。

公证员对购物地点进行了拍照；

购物结束后，公证员及工作人员将上述物品带回公证处进行拍照，并对上述购得物品、单据、名片进行密封贴上封条后交由姜勇保管等。

上述公证书所附名片，其中载明“广州天威美甲厂”、“薛小燕”等信息；

上述公证书所附《韩国亮壳儿美甲集团订货单》（NO.0002716），其中载明“产品名称：女人蜡，数量：2，单价：6，金额：12元”等字样。

经当庭检验，公证封存物的外包装完好，公证处的印章及封条没有缺损。

当庭拆封验看上述公证封存物，公证封存物为两袋人体蜡，原告主张上述人体蜡均为涉案被控侵权商品；

上述商品的外包装正、反面均为英文，其正面均使用有“”标识，且未标注生产商、地址、生产日期等信息。

经当庭比对，原告主张上述商品外包装所使用的“”标识与原告的权利商标“”构成相同。

被告对此亦表示同意原告的比对意见。

庭审中，原告主张被告未经原告授权或许可，生产、销售了涉案被控侵权商品，但原告至今未能提交证据证明被告系涉案被控侵权商品的生产商。

被告确认其销售了涉案被控侵权商品，但抗辩涉案被控侵权商品的生产商为案外人陈胜伟，被告系从陈胜伟处购入并进行销售，被告亦未能提交证据证明涉案被控侵权商品的来源。

三、其他查明事实。

1、被告系于2007年11月22日核准成立的个体工商户，经营范围为化妆品及卫生用品批发、化妆品及卫生用品零售，经营场所位于广州市越秀区广园西路121号安华美博城主楼首层第28B铺。

2、原告主张其为制止涉案侵权行为而支付公证费550元和律师费，并提交了一张公证费发票予以证明，但未就律师费提供发票或相应的票据予以证明。

3、原告曾于2010年向广州市中级人民法院提起诉讼，分别主张广州绮雅化妆品有限公司、广州市亮壳儿美甲有限公司未经原告许可，生产、销售了侵犯其外观设计专利权的人体蜡、德隆蜡产品。

经审理，广州市中级人民法院于2011年8月8日分别作出(2010)穗中法民三初字第422、423号民事判决书，其中查明范智勇是Z1200830053168.4号包装袋“、”的外观设计专利权人，广州市德馨蜡制品有限公司经范智勇许可取得该专利的独占实施权；

广州绮雅化妆品有限公司、广州市亮壳儿美甲有限公司分别在其经营场所销售了涉案被控侵权商品，将被控侵权商品的设计特征与涉案授权外观设计进行比对，两者相同；

但由于广州绮雅化妆品有限公司、广州市亮壳儿美甲有限公司分别有证据证明涉案被控侵权商品上的设计在范智勇申请涉案专利之前已经向公众公开，属于现有设计，故广州绮雅化妆品有限公司、广州市亮壳儿美甲有限公司分别不构成侵权，且不予认定原告指控涉案产品分别由广州绮雅化妆品有限公司、广州市亮壳儿美甲有限公司生产的事实，遂依法判决分别驳回广州市德馨蜡制品有限公司的全部诉讼请求。

庭审过程中，被告表示广州市亮壳儿美甲有限公司是其开设的，而广州绮雅化妆品有限公司的法定代表人就是陈胜伟，该案产品同样来源于陈胜伟，其与陈胜伟是商业关系。

本院认为，根据国家商标局核发的商标注册证，可以证实原告是第9419515号“”商标的注册人，该商标处于有效期内，原告享有的商标专用权依法受法律保护，故原告有权为维护其合法商标权利提起本案诉讼。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻的情况下，广东省广州市海珠公证处出具的（2017）粤广海珠第21921号《公证书》应当作为认定事实的依据。

根据该公证书的记载以及被告的陈述，本院认定被告实施了销售涉案被控侵权商品的行为。

被控侵权商品人体蜡与原告享有第9419515号注册商标核定使用的第3类商品除汗毛用蜡为同一类商品，涉案人体蜡并非原告产品或原告授权使用涉案商标的产品，经当庭比对，涉案公证保全商品上使用的“”标识与原告享有第9419515号“”商标构成相同，故涉案人体蜡是侵犯原告第9419515号商标专用权的商品。

被告销售上述侵权商品，是侵犯原告注册商标专用权的行为，且被告未能举证说明上述侵权商品有合法来源，故被告应当承担停止侵权以及赔偿损失的民事法律责任。

原告主张被告系涉案侵权商品的生产商，但未能提供有关确凿证据予以证明，且被告对此予以否认，故本院对原告的上述主张不予采信。

关于原告要求被告销毁侵权商品库存的问题。

鉴于原告并无证据证明被告是否存在侵权商品的库存，且判令被告停止销售带有侵权标识的商品已足以保护原告商标权利，故本院对原告该项主张不予支持。

关于赔偿数额的确定问题。

鉴于原告因被告侵权所遭受到的实际损失和被告因侵权所获得利润均无足够证据证实，本院综合考虑被告侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、原告注册商标的知名度及其为制止侵权行为所付出的合理费用，再考虑被告销售侵权商品的数量等因素，酌情认定被告赔偿数额为人民币18000元（该款含原告为制止侵权所付出的合理维权费用），原告请求数额超过上述酌定部分的诉讼请求，本院不予支持。

关于被告抗辩涉案侵权商品上“”图案并非作为商标使用，而是作为外观设计使用，且被告早在原告注册商标前就一直销售涉案商品，具有先用权问题。

本院认为，第一，涉案侵权商品上“”图案使用在商品外包装正面的突出位置，普通消费者可以通过该图案将该商品与其他商品进行区别，故本院对被告辩称该图案的使用并非用于商标意义的使用不予认可；

第二，被告否认其系涉案侵权商品的生产商，故被告并非涉案侵权图案的使用人，其主张对涉案图案具有先用权，缺乏事实和法律依据，本院对此不予接纳；

第三，虽然被告早在原告申请注册涉案商标之前，就一直销售标有“”图案的涉案侵权商品，但被告未提交证据证明涉案侵权商品所使用的“”图案具有一定的影响和知名度，且涉案商品并未标注生产日期、生产厂家及地址等信息，属于三无产品，故不能适用商标法第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，故本院对被告的上述抗辩不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条之规定，判决如下：一、被告杨照伦立即停止销售涉案侵犯原告广州市德馨蜡制品有限公司享有对第9419515号注册商标专用权的商品。

二、被告杨照伦应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿经济损失共计18000元（该款含原告为制止侵权所付出的合理维权费用）给原告广州市德馨蜡制品有限公司。

三、驳回原告广州市德馨蜡制品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1050元，由原告广州市德馨蜡制品有限公司负担336元，被告杨照伦负担714元。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。

当事人上诉的，应自接到人民法院交纳诉讼费用通知之次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求金额为标准计，向广州知识产权法院预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。