浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终547号上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。

法定代表人：王耀海，董事长。

委托诉讼代理人：程联明，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：宁波欧美光源科技有限公司，住所地浙江省宁波市大榭开发区滨海西路19号。

法定代表人：郑友康，董事长。

委托诉讼代理人：李为，浙江英普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓雯，浙江英普律师事务所律师。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）因与被上诉人宁波欧美光源科技有限公司（以下简称欧美公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）为侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初123号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

欧普公司上诉请求：撤销一审判决，判令欧美公司赔偿欧普公司经济损失50万元；

放弃对天猫公司的相关诉请。

事实和理由：（一）根据欧美公司与案外人中山市禾士照明电器有限公司（以下简称禾士公司）签订的《ODM合作合同书》（以下简称ODM协议）约定，欧美公司为委托人，属于专利法上的制造商。

且欧美公司与禾士公司“共同开发控制器市场”，说明两者存在深度技术合作，不同于普通的生产销售关系。

欧美公司系被诉侵权产品的3C认证申请人，并承担认证费用。

同时，被诉侵权产品的样品也由欧美公司提供和确认，并由禾士公司按照欧美公司的要求制造，禾士公司仅起到配合作用。

欧美公司在制造被诉侵权产品方面处于主导地位，系真正意义上的制造商。

（二）欧美公司主要从事网络销售被诉侵权产品，根据其官方网站的简介，其业务范围涵盖了LED系列节能产品的开发、生产、销售服务；

其营业执照的经营范围也包括了节能灯的制造、加工等；

被诉侵权产品的背面注明了欧美公司的企业名称，并未标注禾士公司；

上述证据均表明，消费者从网络宣传、购买到实际使用环节，都将欧美公司视为制造商。

欧美公司故意将禾士公司标注为制造商，将自身标注为经销商，违反诚信原则，逃避法律责任，一审法院未注意到被诉侵权产品包装上所标注的制造商与相应的地址、电话不一致之处，片面认定制造商为禾士公司与事实不符。

（三）欧美公司与禾士公司共同实施了制造被诉侵权产品的行为，涉案ODM协议实为委托制造协议，欧美公司无权行使合法来源抗辩。

同时，欧美公司仅提交了收款收据，未提供任何发票证明其与禾士公司之间存在专利法意义上正常的购销关系，其销售的被诉侵权产品亦不属于从合法的销售渠道取得。

一审法院将涉案ODM协议项下委托加工的定作人欧美公司排除在制造商之外，并认定其合法来源抗辩成立，实为放纵侵权，不利于知识产权的司法保护，应予纠正。

欧美公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

（一）其与禾士公司之间系ODM合作模式，并非共同制造。

其作为3C认证的申请方，承担认证费用亦属合理。

涉案ODM协议中约定由禾士公司配合欧美公司做好3C认证的样品制作、工厂审核及相关配件配套，符合3C认证的审核要求和审核程序，恰可印证被诉侵权产品的制造商确系禾士公司，是典型的ODM合作模式的体现。

一审法院认定欧美公司仅实施经销行为，符合相关法律和事实。

（二）消费者不会将欧美公司视为生产者。

被诉侵权产品的包装上已载明，制造商为禾士公司，欧美公司系经销商，标注经销商的地址和电话是为了售后服务考量。

此外，被诉侵权产品内部顶端的控制器系3C认证中的通用产品，亦由禾士公司生产，用于被诉侵权产品，标注欧美公司的企业名称并无不当。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

天猫公司述称：一审判决对其公司的责任认定事实清楚，适用法律正确。

欧普公司向一审法院起诉请求：1.欧美公司、天猫公司立即停止侵权行为；

2.欧美公司赔偿欧普公司经济损失50万元；

3.欧美公司销毁用于制造涉嫌侵权产品的模具；

4.欧美公司、天猫公司承担欧普公司因制止侵权支出的合理费用；

5.本案诉讼费由欧美公司、天猫公司承担。

后欧普公司一审当庭变更第2项诉讼请求为：欧美公司赔偿欧普公司经济损失50万元（包括欧普公司因制止侵权支出的合理费用5000元），天猫公司对合理费用5000元承担连带责任，并撤回第4项诉讼请求。

一审法院认定事实：2006年10月24日，中山市欧普照明股份有限公司向国家知识产权局申请一项“吸顶式荧光灯具（秋韵系列）”外观设计专利，设计人为王耀海，于2007年9月12日取得授权，专利号为ＺＬ20063007××××.9。

2012年10月23日，欧普公司经国家知识产权局核准，受让成为专利权人。

该专利年费缴纳至2016年10月23日。

2016年4月28日，欧普公司向上海市徐汇公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2016）沪徐证经字第3260号公证书，载明：当日申请人的委托代理人翟立娜在公证人员见证下，在天猫网显示名称为“启航家居旗舰店”的店铺，在线订购了灯饰2个。

公证书图片显示流程为：登陆www.tmall.com，搜索店铺“启航家居旗舰店”，点击链接进入名称为“启航家居旗舰店”的店铺，天猫网店经营者营业执照信息显示欧美公司，再点击店铺主页上的一款灯具，进入页面显示产品名称“启航Led吸顶灯圆形客厅灯温馨主卧室灯书房阳台儿童房间顶灯具”及产品图片，颜色分类有蓝色18W、橙色18W、紫色18W、蓝色22W、橙色22W、紫色22W，产品价格分别为68元（18W）、88元（22W），月销量19，累计评价9，点击订购紫色22W的一款灯具，并支付货款88元。

回到店铺主页再点击一款灯具，进入页面显示产品名称“Led吸顶灯圆形客厅灯温馨主卧室灯餐厅灯书房阳台儿童房间顶灯具”及产品图片，颜色分类显示有多款外观不同的灯具，月销量532，累计评价122，其中包括有产品名称为同心圆的被诉侵权产品，颜色分类有蓝色18W、橙色18W、紫色18W、蓝色22W、橙色22W、紫色22W，产品价格分别为68元（18W）、88元（22W），点击订购橙色22W的一款灯具，并支付货款88元。

2016年4月29日，翟立娜在公证人员见证下，在上海市徐汇区永嘉路718弄3号楼201室收取包装完好的快递包裹一个（快递单号400750862336），拆开后内有灯饰两个及相关配件，公证人员拍照封存后将物品交翟立娜带回。

经当庭开拆该公证实物，外包装盒上显示欧美公司经销，制造商为禾士公司，外包装盒及灯具上均有“启航”商标。

欧美公司当庭认可销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

另查明，欧美公司成立于1997年7月8日，注册资本740万元，经营范围包括节能灯、灯泡、五金、电器、塑料制品、胶木制品、电光源产品的制造加工；

电光源材料、建筑材料、家用电器、五金交电、百货、化工原料（除危险品）的销售等。

2015年3月1日，欧美公司与禾士公司签订ODM协议一份，约定欧美公司指定禾士公司为3C欧美牌嵌入式及固定式灯具系列产品ODM加工厂，禾士公司为欧美公司生产嵌入式及固定式灯具系列产品。

欧美公司向国家质量认证中心申请3C认证，生产厂指定为禾士公司。

合同期限为五年。

2015年6月30日，欧美公司取得中国国家强制性产品认证证书（编号为2015011001785732），载明产品名称为固定式LED灯具，委托人为欧美公司，制造商为禾士公司。

欧美公司为第9821570号“启航”注册商标的所有人，核定使用商品包括灯、电筒、照明器械及装置、灯罩座、路灯、舞台灯具、车辆灯、汽车照明设备、喷灯、提灯（截止），注册有效期限为2012年10月7日至2022年10月6日。

2016年2月21日、3月5日，欧美公司向禾士公司支付货款，分别包括单价为25元的吸顶灯80个，单价为28元的吸顶灯60个。

又查明，天猫公司于2011年3月28日登记成立，注册资本1000万元，经营范围包括第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务）（不包含新闻、出版、教育和医疗器械、广播电影电视节目和电子公告等内容的信息服务；

含药品信息服务、文化信息服务、医疗保健信息服务）等。

2014年8月14日，天猫公司取得浙B2-20110446号中华人民共和国增值电信业务经营许可证，获准经营第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务），公司名称：浙江天猫网络有限公司tmall.com/juhuasuan.com;业务覆盖范围：互联网信息服务不含新闻、出版、教育、广播电影电视节目、电子公告，含医疗保健、药品和医疗器械、文化内容。

2016年4月28日，浙江淘宝网络有限公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，浙江淘宝网络有限公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。

其中，《淘宝服务协议》就用户注册、淘宝平台（含天猫）服务、淘宝平台服务使用规范、特别授权、责任范围和责任限制、协议终止、隐私权政策及管辖等作出了明确约定。

在“使用规范”章节中要求用户实施的所有行为不得损害他人的合法权益，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。

欧普公司一审当庭确认被诉侵权产品信息已不存在。

一审法院认为，涉案外观设计专利于2016年10月23日到期终止，欧普公司作为专利权人，依法对从2012年10月23日至2016年10月23日期间侵犯该专利权的行为享有诉权。

欧普公司主张被诉侵权产品采用了与授权外观设计相同的设计，欧美公司、天猫公司对此亦无异议，该院经审查后予以确认，认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：欧美公司的合法来源抗辩是否成立。

欧普公司指控欧美公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，欧美公司主张其系经销商，侵权产品是由禾士公司设计生产。

对此一审法院认为，涉案侵权产品的外包装盒上明确注明由欧美公司经销，禾士公司制造，对于普通消费者而言，涉案侵权产品的制造商为禾士公司而非欧美公司。

同时，从欧美公司提交的证据来看，欧美公司与禾士公司之间签订有ODM协议，ODM为“OriginalDesignManufactures”的缩写，直译为原始设计制造商，是指生产厂商受定作方委托，运用其自身生产技术或产品设计，使用定作方的商标生产产品的生产模式，从ODM生产模式及合同约定来看，欧美公司为ODM委托加工的定作方，禾士公司为加工方和侵权产品的制造商，并无证据表明欧美公司存在共同制造的行为，该ODM合同关系与前述侵权产品包装上的制造商信息及中国国家强制性产品认证证书记载的信息均可以相互印证。

因此，不应认定欧美公司为专利法意义上的侵权产品制造者，欧美公司实施的是销售、许诺销售侵权产品的行为。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

在本案中，欧美公司提供了ODM协议、收款收据等证据以证明涉案侵权产品系来源于禾士公司，且欧普公司并未提供证据证明欧美公司明知是侵权产品仍然进行销售。

故该院认为，欧美公司的合法来源抗辩成立。

欧美公司未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售侵权产品，侵犯了欧普公司享有的涉案外观设计专利权。

但鉴于涉案专利已到期终止，欧普公司也无证据证明欧美公司实施了制造行为且有用于制造侵权产品的模具，欧美公司无须承担停止侵权、销毁模具的责任，同时欧美公司的合法来源抗辩成立，亦依法不承担赔偿责任，故欧普公司对欧美公司的相应诉请，一审法院均依法不予支持。

对于天猫公司，天猫公司系网络交易平台提供者，天猫网站上的有关商品交易信息，均由其会员自行发布，天猫公司并未参与。

天猫公司对卖家主体身份进行了核实并要求不得销售侵权商品，并及时确认删除了侵权产品信息链接，已经尽到合理的协助义务。

天猫公司对于欧美公司的涉案侵权行为并无过错，无需承担共同侵权责任。

欧普公司对天猫公司的相应诉请，缺乏事实和法律依据，该院亦不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年7月10日判决：驳回欧普公司的诉讼请求。

案件受理费8800元，由欧普公司负担。

二审中，欧美公司未向本院提交新的证据。

欧普公司向本院提交了2017年8月的欧美公司官网中有关公司概况的网页打印件，拟证明欧美公司具有生产能力，系涉案被诉侵权产品的制造者；

同年9月7日的欧美公司官网网页打印件，拟证明欧美公司至今仍在持续展示被诉侵权产品。

经质证，欧美公司认为，上述证据均与本案缺乏关联性，且上述网页的打印之时，欧普公司的涉案外观设计专利权已失效，欧美公司亦早已停售涉案被诉侵权产品；

此外，8月的公司概况也未涉及被诉侵权产品的任何信息。

天猫公司无质证意见，请法院依法认定。

本院经审查认为，上述网页记载的内容并不能证明欧美公司实施了涉案被诉侵权产品的制造行为，且在上述网页打印之时，欧普公司的涉案专利权已失效，他人均有权实施该外观设计，上述证据均与本案缺乏直接关联，不予认定。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案最主要的争议就在于欧美公司主张的合法来源抗辩能否成立。

首先，ODM本意即为“原始设计制造商”，系由制造商利用自身的设计和生产能力制造相应产品，由某品牌商选定某种款式后，贴附该品牌商的商标进行生产，并交付品牌商进行销售的一种合作模式。

在ODM合作模式下，终端产品所标示商标的持有人并不等同于专利法意义上的产品制造者。

根据欧美公司与禾士公司所订立的涉案ODM协议内容判断，明确禾士公司为欧美牌嵌入式及固定式灯具系列产品的ODM加工厂；

由欧美公司向国家质量认证中心申请3C认证，生产商也明确指定为禾士公司；

在3C认证过程中，则由禾士公司配合欧美公司做好3C认证的样品制作、工厂审核及相关配件配套。

上述约定均符合典型ODM合作模式的要求。

同时，根据涉案中国国家强制性产品认证证书，即3C认证证书的记载，委托人为欧美公司，生产者（制造商）为禾士公司，产品名称和系列、规格、型号等亦明确包含了涉案被诉侵权产品。

认证证书的相关内容可与涉案的ODM协议内容相印证。

其次，欧普公司所公证购买的被诉侵权产品外包装上多处明确标示了欧美公司经销，制造商为禾士公司，相关消费者对此应具有明确的认知。

被诉侵权产品上虽标注了欧美公司的地址和电话，以及在灯具顶部的控制器上标注了欧美公司的企业名称，但均不影响对禾士公司制造商身份的认定。

再次，欧普公司并未提供有效证据证明欧美公司提供了被诉侵权产品的设计方案或对产品外观提出了明确的设计要求，欧美公司不应承担制造商的责任。

此外，虽然欧美公司仅提交了禾士公司所开具的收款收据，而未能提交正式销售发票，但并不足以否定涉案被诉侵权产品系源自禾士公司及禾士公司所具有的制造商身份。

最后，欧普公司也不能证明欧美公司系明知被诉产品为专利侵权产品仍进行销售和许诺销售。

故对欧美公司的合法来源抗辩应予支持，欧美公司无需承担赔偿责任。

综上所述，欧普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由欧普照明股份有限公司负担。

本判决为终审判决。