浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民初824号原告：陶良海，男，1967年7月15日出生，汉族，经商，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：楼英飞，浙江云衢律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁旭华，浙江云衢律师事务所律师。

被告：永康市芝英永灿日用金属制品厂，经营地址浙江省永康市芝英镇继绪塘村***号。

经营者：吕伟勇。

委托诉讼代理人：应远遥，浙ＸＸ溪律师事务所律师。

原告陶良海与被告永康市芝英永灿日用金属制品厂（以下简称永灿金属厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年8月15日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月28日公开开庭进行了审理。

原告陶良海的委托诉讼代理人楼英飞、丁旭华，被告永灿金属厂的委托诉讼代理人应远遥到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告陶良海向本院提出诉讼请求判令：1.被告停止生产、销售、许诺销售侵害原告所享有的专利号为ＺＬ20143023××××.0名称为“杯子（蘑菇点点杯）”外观设计专利权的产品的行为并将制造侵权产品的模具交由原告销毁；

2.被告赔偿原告经济损失50000元（含原告为制止侵权行为而支出的律师费、公证费、购买侵权产品费用等合理费用，共计17225元）。

事实和理由：2014年7月2日，原告陶良海向我国国家知识产权局申请“杯子（蘑菇点点杯）”外观设计专利，国家知识产权局于2014年11月12日授予原告ＺＬ20143023××××.0号外观设计专利权。

2015年6月，原告在郑州国际小商品城二楼B座21/2号，赵会霞经营的会霞杯业商行发现销售的杯子外观与原告的专利极为相似。

2015年6月25日原告的委托代理人到会霞杯业商行购买了涉案侵权产品，郑州市绿城公证处对此购买行为予以公证。

2015年原告以侵害外观设计专利权为由起诉赵会霞，经郑州市中级人民法院审理查明，赵会霞（会霞杯业商行）销售的侵权产品是从被告永灿金属厂购进，据此判令赵会霞停止销售侵害原告的外观设计专利的杯子,驳回原告其他诉讼请求。

综上所述，被告永灿金属厂未经原告许可，生产、销售、许诺销售侵权产品侵犯了原告的外观设计专利权。

故向法院起诉，请求支持原告诉请。

被告永灿金属厂答辩称：被控侵权行为不成立，被控侵权产品不是被告生产的，被控侵权产品底部粘贴的合格证虽属于被告所有，但被告发货给客户时杯子与条码分开，有时会应客户需要只发条码，客户会将其他厂家生产的杯子粘上被告厂家的条码。

原告要求被告赔偿经济损失50000元无事实和法律依据，合理费用过高。

原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.物流单、销货清单、郑州市中级人民法院民事判决书、律师费发票、公证费发票，证明被告侵害原告外观设计专利权的事实及原告为制止侵权而支出的合理费用。

2.外观设计专利证书、外观设计专利评价报告、专利收费收据，证明原告享有涉案外观设计专利权的事实及专利权处于法定有效期。

3.被控侵权产品一个（来源于郑州市中级人民法院经公证封存已拆封的杯子），证明被控侵权产品与原告专利产品一致。

4.赵会霞与永灿金属厂经营者吕伟勇通话录音一份（来源于郑州市中级人民法院），证明赵会霞销售的杯子来源于永灿金属厂。

被告永灿金属厂质证称：对证据1中物流单、销货清单真实性无异议，确有和赵会霞商业往来，但清单上所载货物蘑菇杯并非被告生产；

对律师费发票、公证费发票真实性无异议，但费用过高；

对郑州市中级人民法院民事判决书三性均无异议，但判决中对被控产品系从永灿金属厂购进的认定过于片面。

证据2真实性无异议。

证据3不清楚。

证据4真实性、合法性无法确认，希望原告能够提供原件。

本院对原告提交的上述证据认证如下：原告提交的证据1、2，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以认定。

对原告提交的证据3、4，被告虽表示无法确认，但未提供反证，前述均来源于（2017）豫01民初657号案，且能相互印证，形成完整的证据链，对其证明力本院予以确认。

被告为证明其主张，向本院提交了蘑菇杯两个，证明被告生产的蘑菇杯与原告提交的不相符。

原告质证称，两者底部识别条码及合格证是一致的，可以证明原告提供的杯子是由被告生产的事实。

本院认为被告提交的蘑菇杯只能证明其有生产过该款产品，不能证明涉案产品不是其生产，不足以达到被告的证明目的。

综上，本院认定事实如下：2014年7月2日，陶良海申请外观设计专利，国家知识产权局于2014年11月12日授予原告ＺＬ20143023××××.0号外观设计专利权，目前处于有效状态。

专利简要说明记载：一种用于装水的杯子，设计要点在于该外观设计形状、图案及其组合。

2015年6月25日，原告陶良海的委托代理人姚芳到郑州市绿城公证处申请保全证据。

2015年6月26日，原告委托代理人姚芳在郑州市绿城公证处公证员的监督下，在郑州国际小商品城二楼门口标识有“金壠杯业国际小商品城B座21/2号电话：155××××4051”的店铺内赵会霞经营的会霞杯业商行购买了涉嫌侵权产品，支付了65元购买了两个饮水杯(其中一个的包装盒上未标注名称，一个无包装盒，杯盖颜色均为蓝色)，取得订货单、名片各一份。

两个水杯整体形状为卡通蘑菇状，杯盖上带有白色圆点及一个形似“瓢虫”的红色凸起物，该凸起物向上拉伸后变成可方便携带的手提带，杯身上部带有以“T”形图案代表“眼睛”、以波浪线代表“嘴巴”的图形，杯身下部带有两朵小花及“SUNNYDAY”英文；

被控侵权水杯底部粘贴有“合格证”，载明“开创、39号蘑菇杯、KC-8140、永康市芝英永灿日用金属制品厂、地址：永康市长城工业园、电话：8735×××5、传真：87353755”等内容。

郑州市绿城公证处对上述购买、拍摄、封存行为以及销货单复印件、名片复印件与原件相符的情况出具了（2015）郑绿证经字第2443号公证书一份。

原告陶良海为该公证支付了公证费8000元。

原告陶良海就赵会霞侵害外观设计专利向郑州市中级人民法院（以下简称郑州中院）提起诉讼，赵会霞提交了第3059号、第5955号、第5956号销货清单，三张销货清单均载明“地址：永康市泉湖工业园区310号、电话：0579-8735×××5、传真：0579-87353755、客户：赵会霞”等内容，均未加盖公章；

提交了永灿金属厂网页截图，显示“联系人吕伟勇、企业地址：永康市芝英永灿日用金属制品厂，经营者：吕伟勇，经营场所：浙江省永康市芝英镇继绪塘村105号，类型：个体工商户，经营范围：日用金属制品、塑料制品制造、加工、销售，注册日期：2010年8月16日”等内容；

提交了两份通话记录，证明就有关侵权事宜与生产厂家吕伟勇通话。

2017年5月11日，郑州中院作出了（2017）豫01民初657号民事判决，认为赵会霞提供的证据能够相互印证，所销售的产品来源于永灿金属厂，且已支付相应产品对价，该产品来源与侵权产品杯底粘贴的“合格证”上所载明的生产商的信息相一致，足以认定赵会霞所销售的被控侵权杯子系由永灿金属厂生产销售。

前述判决生效后，原告陶良海诉至本院要求永灿金属厂停止侵权并赔偿经济损失50000元。

原告为本案支付了律师费5000元。

被告永灿金属厂系个体工商户，成立于2010年8月16日，经营范围为日用金属制品、塑料制品制造、加工、销售。

涉案专利“杯子（蘑菇点点杯）”的授权公告中包括主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图等六幅照片。

主视图显示该外观设计整体为卡通蘑菇形状，杯盖上带有大小不一的圆点和一圆丘状凸起物，杯身上部有代表“眼睛”的“十”字状图及代表“嘴巴”的波浪线图形，杯身下部带有两朵小花及“SUNNYDAY”英文短语；

俯视图显示该外观设计的杯盖图案如一只瓢虫俯卧在一朵蘑菇上；

左视图、右视图、后视图整体均表现为卡通蘑菇形状。

庭审中，将被诉侵权产品（原告从郑州中院拿取的蓝色杯）的外观与本案专利图片进行比对，被诉侵权产品与涉案外观设计为同类产品，区别点主要在于杯身上部的“眼睛”以“T”字表示，涉案专利“眼睛”以“十”字表示，两者其他设计均为基本相同的设计，故两者整体视觉效果无实质性差异，构成近似。

本院认为：原告依法享有涉案外观设计专利权。

该专利权合法有效，应受法律保护。

本案的争议焦点主要为：一、被告是否有生产、销售、许诺销售被控侵权产品；

二、如侵权构成，被告应承担的民事责任。

关于争议焦点一，根据（2017）豫01民初657号案件及本案查明的事实，销售者赵会霞提交了永康开创杯业销货清单、永康市老孙物流崇飞郑州货运部“托运单”、永灿金属厂的工商公示信息、网页截图及录音资料等证据，前述证据可以相互印证，形成完整的证据链。

且根据（2015）郑绿证经字第2443号公证书中公证保全的被控侵权产品杯底粘贴的“合格证”上所载明的生产商、地址、电话、杯底的条形码“6952418104167”均为永灿金属厂，与销售商赵会霞提供的证据中所载明的生产商信息完全一致，故应认定永灿金属厂生产、销售被控侵权产品。

关于原告主张被告永灿金属厂存在许诺销售行为,因原告未提供充分证据予以证明，本院不予支持。

关于争议焦点二，被告永灿金属厂未经原告许可生产、销售落入原告涉案专利权保护范围的产品，已构成对原告享有的外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告要求被告立即停止生产、销售侵害原告涉案外观设计专利权的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。

关于赔偿责任，因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院将根据原告选择适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类别、被告侵权的性质和情节、被告系个体工商户、原告为制止侵权支出的合理费用等因素酌定赔偿数额，被告实施了生产、销售行为等因素，酌情确定本案的赔偿金为45000元（含合理开支）。

原告未能举证证明被告有相应的生产模具，故对原告要求被告销毁模具的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告永康市芝英镇永灿日用金属制品厂立即停止生产、销售侵害原告陶良海专利号为ZL201430230348.0外观设计专利权产品的行为；

二、被告永康市芝英镇永灿日用金属制品厂于本判决生效后十日内赔偿原告陶良海经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用45000元（包含合理费用）；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1481元，由原告陶良海负担74元，被告永康市芝英镇永灿日用金属制品厂负担1407元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　卢圣香人民陪审员　　李瑞龙审　判　员　　陈荣飞二〇一七年十二月四日代书　记员　　徐圆圆?【附注】（2017）浙07民初第824号民事判决书适用法律条文具体内容《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。