重庆市第五中级人民法院 重庆市第五中级人民法院民事判决书 (2020)   渝05民初2107号 原告：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地苏州工业园区娄葑镇东旺路18号，统一社会信用代码91320594718575858L。

法定代表人：孙国香，董事长。

委托诉讼代理人：水淼，重庆千羽律师事务所律师。

被告：永川区华恒五金经营部，经营场所地重庆市永川区客运中心中山大厦，注册号500383615425202。

经营者周德秀，女，1977年2月7日出生，住重庆市大足县。

被告：浙江精创工具有限公司，住所地浙江省金华市永康市经济开发区名园北大道21号内一号厂房，统一社会信用代码91330784712523109F。

法定代表人：池鹏飞，总经理。

委托诉讼代理人：秦国新，金博大（上海）律师事务所律师。

被告：浙江金指数投资管理股份有限公司，住所地浙江省永康市东城街道总部中心金都大厦17楼，统一社会信用代码91330700344144040X。

法定代表人：胡礼锋，总经理。

委托诉讼代理人：秦国新，金博大（上海）律师事务所律师。

原告苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）诉被告永川区华恒五金经营部（以下简称华恒经营部）、被告浙江精创工具有限公司（以下简称精创公司）、被告浙江金指数投资管理股份有限公司（以下简称金指数公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年8月4日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告宝时得公司的委托诉讼代理人水淼，被告精创公司、被告金指数公司共同的委托诉讼代理人秦国新到庭参加了诉讼，被告华恒经营部经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告宝时得公司向本院提出诉讼请求，请求判令：一、被告华恒经营部立即停止销售侵犯原告外观设计专利权的“Jeeho 冀虎”产品行为，并销毁相应侵权产品；

二、被告精创公司、被告金指数公司停止制造、许诺销售、销售侵犯原告外观设计专利权的“Jeeho 冀虎”产品行为，并销毁库存产品及生产模具；

三、被告华恒经营部赔偿原告经济损失5万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

四、被告精创公司、被告金指数公司共同赔偿原告经济损失45万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

五、被告华恒经营部、被告精创公司、被告金指数公司共同承担本案的诉讼费用。

事实和理由：宝时得集团始创于1994年，是一家集电动工具研发、制造、营销于一体拥有国际知名电动工具品牌的跨国公司。

原告宝时得公司隶属于宝时得集团，原告于2012年9月26日向国家知识产权局专利局申请了名称为“砂光机”的外观设计专利，专利号为ZL201230462917.5，于2013年3月27日公告。

目前该专利处于有效状态且申请了评价报告，国家知识产权局于2019年1月30日审查合格,评价报告显示“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

该“砂光机”样式美观，使用方便，一经上市便受到广大用户的喜爱，销往全国各地，销售量良好并逐步递增。

但后来发现市场上有大量的侵权产品在销售，造成市场混乱，使原告的商誉受损，对原告的专利产品造成严重冲击，导致原告的销售量下降，给原告造成了巨大的经济损失。

经调查，被告华恒经营部在经营的店铺中销售的标有“Jeeho 冀虎”标识的砂光机外观与原告专利构成近似，该侵权产品由被告精创公司、被告金指数公司共同生产制造。

被告华恒经营部、被告精创公司、被告金指数公司的上述行为未经专利权人许可，侵犯了原告的专利权，损害了原告的合法权益。

被告华恒经营部未答辩。

被告精创公司答辩称，涉案产品来源于现有设计，且未包含涉案授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，未落入原告专利设计的保护范围。

原告提供的网站证据不能达到许诺销售的证明标准。

从原告京东自营旗舰店的销量可以证实砂光机为小众工具，销量极为有限，该店列明的包括专利产品在内的两款产品16年上架至今5年的总销量为2300台。

从专利对产品价值的贡献度来看，获益应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的收益，因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。

砂光机的主要功能是利用工具抛光，用户购买时更注重的是抛光的工具功能而非外观设计，砂光机的外观设计对产品利润率的贡献并不显著。

涉案专利已近权利保护的尾声，所剩期限不长，专利的价值性不高。

即便是法定赔偿，原告仍然负有一定的举证义务，原告在市场上许可代理商的费用仅仅是2000元左右，即便是5倍赔偿也仅仅是1万余元，原告诉求金额明显超出了合理填平的范畴，有违公平、合理的原则。

被告金指数公司答辩称，原告针对答辩人缺乏请求权基础，答辩人为不适格被告。

答辩人仅是涉案产品商标的持有人，许可给被告精创公司使用，既非销售商，也非生产商，更无证据证明存在其他共同侵权的行为，所能承担的法律义务仅限于《商标法》第四十三条对被许可人所生产的产品质量问题承担监督义务，原告诉求无法律依据。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并在庭审中举示了相应的证据。

对当事人无异议的证据及提供了原件的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对证据的证明目的，本院结合全案事实综合予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告宝时得公司系第ZL201230462917.5号外观设计专利权人，专利申请日为2012年9月26日，授权公告日为2013年3月27日。

简要说明如下：1.本外观设计产品的名称：砂光机；

2.本外观设计产品的用途：磨砂、抛光、去毛刺等；

3.本外观设计的设计要点：砂光机的形状；

4.最能表明设计要点的图片或者照片：立体图。

该专利外观设计专利权评价报告初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

对初步结论的具体说明和解释：本专利与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异。

因此，本专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

此外，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

重庆市中信公证处出具的（2019）渝中信证字第11978号公证书载明，2019年7月3日上午，公证员、公证处工作人员与申请人宝时得公司的代理人熊萍一起来到重庆市永川区内环南路822号标识为“华恒机电 上海人民水泵”的商铺，熊萍在该商铺购买砂光机一个，并取得单据1张。

在公证员和公证处工作人员的监督下，代理人熊萍使用其自用的手机（已事前进行清洁性检查）对购物过程、购买所得的商品及单据进行了拍照。

回到公证处后，公证员对上述商品及单据进行封存，封存并拍照后将上述证物交由代理人自行保管。

其中与公证书相粘连的照片共28张为前述代理人熊萍及公证员拍摄所得，与实际情况相符。

经当庭拆封公证实物，获得华恒工具单据一张、使用手册一本、砂光机一个。

单据显示品名为冀虎砂光机，数量1个，单价200元，地址：重庆市永川区中山大厦内环南路822号（客运中心进口站对面），联系人：唐良华 周德秀，另有工商银行卡号及名字周德秀，扫码处收款方名称标有“华恒五金经营部”的字样。

使用手册上有“Jeeho冀虎”标识，使用手册的背面印有浙江精创工具有限公司，浙江省永康市经济开发区名园北大道21号等信息。

砂光机产品的铭牌上印有浙江精创工具有限公司的字样以及“Jeeho冀虎”标识。

（2019）厦鹭证内字第40340号公证书及（2019）厦鹭证内字第48992号公证书记载了公证人员在杭州市、福州市等地购买相关砂光机的情况。

另查明，华恒经营部的经营场所为重庆市永川区客运中心大厦，经营者为周德秀。

精创公司成立于1998年11月9日，注册资本500万元，经营范围为五金工具、家用电器、电动工具、气动工具、园林工具、机电设备及配件（除特种设备）制造、销售；

货物及技术进出口业务。

金指数公司成立于2015年7月9日，注册资本5400万元，经营范围为投资管理，电动工具、园林工具、焊接设备、手动工具、家用电器、气动工具销售、货物与技术进出口。

第7378135号“Jeeho冀虎”、第17693695号“冀虎”、第24154934号“Jeeho”商标的申请人均为金指数公司，核定使用的商品/服务类别均为国际分类第7类。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案的争议焦点为：一、被控侵权设计是否落入原告外观设计专利权的保护范围;二、被告华恒经营部是否销售了被控侵权产品,被告精创公司和金指数公司是否制造、许诺销售、销售了被控侵权产品以及侵权责任的承担。

根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，对上述焦点评述如下：一、被控侵权设计是否落入原告宝时得公司外观设计专利权的保护范围《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

授权设计与被诉侵权设计整体均由手柄、机体和底座等部分构成；

机顶上为两个直径不同的同心圆，并由两颗螺丝在圆环处固定；

把手上部作为机顶的延伸部分呈反向渐缩的梯形，下端为正方体状，底座为扁平的正方体状，底座与机体连接处有一圈空隙；

手柄侧方有方形开关，呈现两处凸起；

机体正方体部分两侧各有直线与曲线结合的线条；

底座上各有两个固定在底座，斜升而起并相对的配件。

两者的不同之处包括：二者手柄梯形处螺钉位置略有差异，授权设计有线条装饰，被诉侵权设计没有；

散热孔及机体圆柱状部分的不规则条纹线有所差异等。

涉案外观专利与被控侵权产品均为砂光机，以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断来看，被诉侵权设计并未缺少对外观设计整体视觉产生显著影响的授权性设计特征，被控侵权设计与涉案外观设计的区别之处仅仅是细微的差异，而在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被控侵权设计落入了原告宝时得公司的外观设计专利权的保护范围。

被告精创公司主张被诉侵权设计使用的是现有设计，并向本院提交了US D538122S、US D509722S、USD498399S等专利文本予以证明，并主张被诉侵权设计与US D538122S专利整体构成近似。

经对比，该对比文件顶盖主体有一较长的手柄，而被诉侵权产品手柄较短；

对比文件的机身外接有一手柄，而被诉侵权产品无此设计；

另顶部圆形部分的形状以及顶部与机体部分的比例亦有差异。

上述主要区别使得被诉侵权设计与被告精创公司主张的现有设计在整体外观上差异明显，被控侵权产品使用的是现有设计的抗辩不能成立。

二、被告华恒经营部是否销售了被控侵权产品,被告精创公司和金指数公司是否制造、许诺销售、销售了被控侵权产品以及侵权责任的承担渝中信证字第11978号公证书所涉单据上的联系人、工商银行卡号的名字均指向华恒经营部工商登记的经营者周德秀，店铺收款码的信息为“华恒五金经营部”，单据上显示的地址重庆市永川区中山大厦内环南路822号（客运中心进站口对面）与华恒经营部工商登记地址亦可以对应，在被告华恒经营部未举示反证的情形下，本院依法认定被告华恒经营部销售了侵犯原告宝时得公司外观设计专利权的侵权产品，对原告宝时得公司要求被告华恒经营部立即停止销售侵犯其外观设计专利权的“Jeeho冀虎”产品行为的主张予以支持。

原告宝时得公司没有提供证据证明华恒经营部还留有被控侵权产品的库存，故对其要求被告华恒经营部销毁相应侵权产品的主张不予支持。

被控侵权产品的铭牌及使用手册上均印有精创公司的信息，使用手册上印制的公司地址与被告精创公司工商登记的住所地一致，加之被告精创公司亦当庭对制造涉案侵权产品的行为予以认可，本院依法认定被告精创公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为，对原告宝时得公司要求被告精创公司停止制造、销售侵害其外观设计专利权的“Jeeho冀虎”产品行为的主张予以支持。

因原告未提供许诺销售的相关证据，对原告要求停止许诺销售的诉请本院不予主张。

原告宝时得公司没有提供证据证明制造被控侵权产品需要使用专门模具以及被告精创公司留存有被控侵权产品的库存，故对其要求被告精创公司销毁库存产品及生产模具的主张不予支持。

专利法意义上的制造行为，对外观设计专利而言是指做出或者形成具有外观设计专利的图片或照片中所表示的设计方案的产品。

商标权人是否同时是被控侵权专利产品制造者应结合全案证据综合认定，虽然被诉侵权产品上有金指数公司的注册商标，但在本案被控侵权产品以及所附的产品说明书中已明确标明了制造者且无相反证据的情形下，应以产品上标记的制造商信息为准，被告精创公司对该事实亦无异议。

在此情形下，仅凭产品上的商标标识不足以证明被告金指数公司实施了专利法意义上的制造行为具有高度的可能性，本院对原告针对被告金指数公司的诉请不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因当事人未举证证明其因被告侵权所受损失、被告侵权所获利益以及涉案专利许可使用费的情况，故本院主要参考权利类型、侵权地域、侵权行为的性质、情节以及原告为维权支出的合理开支等因素，酌定被告华恒经营部赔偿原告宝时得公司经济损失含合理开支1万元，被告精创公司赔偿原告宝时得公司经济损失含合理开支 8万元。

综上所述，原告的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告永川区华恒五金经营部立即停止销售侵犯原告苏州宝时得电动工具有限公司ZL201230462917.5号外观设计专利权的“Jeeho冀虎”砂光机的行为；

二、被告浙江精创工具有限公司立即停止制造、销售侵犯原告苏州宝时得电动工具有限公司ZL201230462917.5号外观设计专利权的“Jeeho冀虎”砂光机的行为；

三、被告永川区华恒五金经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州宝时得电动工具有限公司经济损失含合理开支1万元；

四、被告浙江精创工具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州宝时得电动工具有限公司经济损失含合理开支8万元；

五、驳回原告苏州宝时得电动工具有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告苏州宝时得电动工具有限公司负担880元，被告永川区华恒五金经营部负担 1000元，被告浙江精创工具有限公司负担7000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。