广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2904号上诉人（原审原告）：广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。

法定代表人：蔡东青，董事长。

委托诉讼代理人：薄文君，广东高睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玫珏，广东高睿律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广州市海珠区新港喜文屋商行，经营地址广东省广州市海珠区怡乐路**号大院****号***房自编*号。

个体户经营者陈红辉，男，1973年6月25日出生，汉族，身份证地址广东省广州市荔湾区西站二街**号。

上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞公司）因与被上诉人广州市海珠区新港喜文屋商行（以下简称喜文屋商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

奥飞公司上诉请求：一、撤销一审判决；

二、改判喜文屋商行立即停止销售被诉侵权产品；

三、改判由喜文屋商行赔偿奥飞公司经济损失1.5万元，制止侵权所支出的公证费、律师费5000元和购买侵权产品的费用98元；

四、由喜文屋商行承担本案的一二审诉讼费。

事实和理由：本案一般消费者为知识水平和认知能力都比较低的低龄儿童及青少年，一审法院以认知辨别能力极高的成年人思维去比对玩具产品错误。

本案专利的设计要点是主视图，将被诉侵权产品和本案专利相比对，二者在主视图火焰纹设计、中部剑形状设计、剑左右圆形设计及左右两侧夹住圆形的钳状设计等设计上均相同或者相似，两者的差异点在于涉案专利比侵权产品左右两侧多了一个构件，但这均属于功能性设计，对整体视觉效果不具有显著影响。

二者整体构成相近似。

喜文屋商行未提交答辩意见。

奥飞公司向一审法院起诉请求：一、判令喜文屋商行立即停止销售侵犯奥飞公司专利权的侵权行为；

二、由喜文屋商行赔偿奥飞公司经济损失人民币15000元；

三、由喜文屋商行承担奥飞公司为制止侵权行为所支出的公证费、律师费共计人民币5000元，购买侵权产品费用人民币98元；

四、由喜文屋商行承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实，奥飞公司与广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司于2013年8月27日向国家知识产权局申请了名称为“玩具腰带头（火风）”的外观设计专利，并于2014年2月26日获得授权，专利号为ＺＬ20133041××××.5，专利权人为奥飞公司和广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司。

该专利年费缴纳至2015年8月26日。

该专利授权公告图片如下：主视图后视图左视图俯视图右视图仰视图使用状态主视图使用状态后视图使用状态左视图使用状态俯视图使用状态右视图使用状态仰视图2014年1月20日，广州奥飞文化传播有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司、奥飞公司签订了《知识产权协议书》，该协议书约定由奥飞公司全权代理涉案专利的维权事宜。

2014年5月15日，奥飞公司和广州奥飞文化传播有限公司的共同委托代理人张小华向广东省广州市海珠公证处申请对其在有关商店购买商品的行为进行证据保全，并办理公证。

同日公证处公证员林某与公证人员曾某随张小华一同来到位于广州市海珠区怡乐路一门面标示有“凯文の屋”字样的商店。

在随行公证员的监督下，张小华在该商店购买了商品并取得了《发票联》、电脑小票及持卡人存根各一张。

公证员在现场对该商店的门面及相关情况进行了拍摄，并出具了（2014）粤广海珠第11665号《公证书》。

同年12月30日，奥飞公司以上述公证书及公证购买的物品等为证据提起本案诉讼。

庭审中当众拆封公证购买物的封存箱，内有七件玩具，还有一个信封，信封内有银行刷卡凭证、小票和发票各一张，发票上载明“玩具套装1套，单价98元”，盖有“喜文屋商行”的发票专用章。

银行刷卡凭证的商号名称为“喜文屋商行”，交易金额是98元。

小票上的金额也是98元。

奥飞公司指控其中一款玩具为被控侵权产品，其图片如下：主视图后视图左视图俯视图右视图仰视图经庭审比对，奥飞公司认为，首先经过整体比对，被控侵权产品和涉案专利名称均为玩具腰带头，喜文屋商行涉案产品在包装上印有“铁甲战士及图”，与奥飞公司根据涉案专利生产的产品外包装上“铠甲勇士及图”商标近似，面向的消费群体一致，整体外观非常近似，容易引起相关公众的混淆；

其次，经过部分比对，涉案专利最能凸显设计要点的正中剑设计、圆环设计、火焰纹设计，在喜文屋商行涉案产品中均有相同的设计，因此，奥飞公司认为被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

另查明，喜文屋商行，工商注册的经营地址为广州市海珠区怡乐路70号大院8-10号103房自编2号，注册号码：440105600641981，经营者陈红辉，商事主体类型为个体工商户，主营项目类别为零售业。

再查明，含本案在内，奥飞公司以同一份公证书为证据在一审法院对喜文屋商行提出了三案诉讼[另两案案号分别为：(2015)粤知法专民初字第74、77号]。

一审法院认为，奥飞公司是名称为“玩具腰带头（火风）”，专利号为：ＺＬ20133041××××.5的外观设计专利权人之一，奥飞公司享有的外观设计专利权应受法律保护。

且奥飞公司与涉案专利的另两个专利权人广州奥飞文化传播有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司签订《知识产权协议书》，该协议书约定由奥飞公司全权代理涉案专利的维权事宜，因此奥飞公司有权提起本案诉讼。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准。

将被控侵权产品与奥飞公司显示在专利公报上的专利图片进行比对，从主视图和后视图看，被控侵权产品左右两侧各少了一个构件；

从左视图和右视图看，被控侵权产品的设计，尤其是侧端凸出的弧度与涉案专利明显不同；

从俯视图和仰视图看，被控侵权产品的两侧各少了一个构件，产品的结构层次和比例也与专利图片不同。

经过以上比对，两者的差异较大，不构成相同或近似，因此一审法院确认被控侵权产品外观设计并未落入涉案专利保护范围。

销售被控侵权产品的是位于广州市海珠区怡乐路门面标示为“凯文の屋”字样的商店，尽管公证购买地址与喜文屋商行的经营地址不完全一致，但该商店出具的发票上加盖的印章和喜文屋商行名称一致，代理人张小华在该商店的银行刷卡凭证上的商号名称也与喜文屋商行名称一致，上述证据已足可认定喜文屋商行与公证书中载明出售被控侵权产品的“凯文の屋”是同一店铺，喜文屋商行未到庭，自动放弃答辩权利，故一审法院认定喜文屋商行是被控侵权产品的销售者。

但由于被控侵权产品外观设计并未落入涉案专利保护范围，因此一审法院判决驳回奥飞公司的诉讼请求。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回奥飞公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币302.45元，由奥飞公司负担。

二审中，奥飞公司和喜文屋商行均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据奥飞公司的上诉请求和理由以及喜文屋商行的答辩意见，本案的争议焦点为被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”被诉侵权产品与本案专利均为玩具，属于相同种类的产品，可进行相似性比对。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”将被诉侵权产品与本案专利进行比对，二者的主视图设计不同，被诉侵权产品比本案专利缺少一个长方形构件，其火焰纹设计的形状与本案专利不同，其中部剑形状的上侧比本案专利增加一个火焰的设计，其剑左右为完整的圆形设计而本案专利剑左右圆形设计并非整圆，其左右两侧夹住圆形的钳状设计的图案与本案专利不同，不仅多出了中部非常明显的分隔线，还在整个钳状上比本案专利增加了不规则的图案设计；

二者后视图、左右视图的图案和形状不同；

二者仰视图不同，二者均可以划分为上下两部分，但被诉侵权产品的两部分均为横直的设计且上短下长，而本案专利相应设计上长下短，且上部设计并非横直而是向上弯曲的弧形。

经过整体观察，综合比对，二者在整体视觉效果上区别较大，二者既不相同也不相近似。

被诉侵权产品并未落入本案专利的保护范围。

奥飞公司主张二者只在一些功能性设计上存在区别以及二者的区别不容易为该产品一般消费者的知识水平和认知能力所知悉的上诉意见依据不足，本院不予采纳。

综上所述，奥飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费302.45元（已预缴），由上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司负担。

本判决为终审判决。