浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民初895号原告：王五岳，男，汉族，1977年11月5日出生，住广东省中山市，委托诉讼代理人：金英，浙江杭知桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨如春，浙江杭知桥律师事务所实习律师。

被告：广州日群装饰材料有限公司，住所地：广东省广州市花都区狮岭镇合成村大岭脚路19号第二层。

法定代表人：陈日群，经理。

委托诉讼代理人：王启星，广东古谷律师事务所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳、钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

原告王五岳与被告广州日群装饰材料有限公司（以下简称日群公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭进行了审理。

原告王五岳的委托诉讼代理人金英和杨如春、被告日群公司的委托诉讼代理人王启星、被告淘宝公司的委托诉讼代理人钱丹洁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告日群公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告名称为“背景墙（施桦乐奇SR-1503）”，专利号为ＺＬ20153003××××.0的外观设计专利权的产品；

2、被告日群公司立即销毁全部侵权产品成品、半成品以及生产侵权产品的专用设备和模具；

3、被告淘宝公司删除被控链接；

4、被告日群公司赔偿原告经济损失(含维权合理费用)人民币20万元；

5、被告日群公司承担诉讼费。

事实和理由：原告于2015年2月10日申请“背景墙（施桦乐奇SR-1503）”的外观设计专利，于2015年6月3日获得授权，专利号ＺＬ20153003××××.0，该专利至今合法有效。

被告日群公司未经原告授权许可擅自生产并在被告淘宝公司经营的www.taobao.com网站上开设店铺（淘宝店铺ID：日群整���背景墙）及京东商城经营的www.jd.com网站上开设店铺（店铺ID：岸尚花开旗舰店）销售被控侵权产品，该产品落入原告专利权的保护范围，构成侵权。

被告日群公司辩称：一、被控侵权产品材质、颜色及大小与专利差异明显，不构成近似侵权。

二、被告日群公司作为销售者，已经提交了厂家的主体信息、订货单、转账记录等证据，足以证明被告日群公司有合法来源，不承担侵权责任。

三、厂家佛山市莫尼卡装饰材料有限公司（以下简称莫尼卡公司）及其法定代表人刘草取得了实用新型专利权，被告日群公司作为销售者已经尽到基本的审查义务，要求其承担巨额赔款不公平也不合理，原告应向莫尼卡公司要求赔偿。

综上请求驳回原告对其的诉讼请求。

被告淘宝公司辩称：相关链接已经删除，淘宝��司不应承担相应责任。

原告向本院提交如下证据：1、专利简要说明及登记簿副本、（2017）粤中石岐第7036号公证书、专利年费收据，证明原告为外观设计专利的专利权人；

该专利法律状态稳定，至今有效。

2、（2017）浙杭西证民字第4642号公证书及被控侵权实物、淘宝网截图光盘，证明两被告的侵权行为。

3、公证费发票及送货单，证明原告的维权费用支出。

4、商标查询信息，证明被告日群公司注册商标情况。

上述证据经庭审质证，被告日群公司对真实性、合法性均无异议，对关联性有异议；

被告淘宝公司对证据1、3的真实性、合法性、关联性均无异议��对证据2、4的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。

本院认为上述证据与本案具有关联，确认其证据效力。

被告日群公司向本院提交如下证据：1、专利证书及专利权属人的身份信息，证明莫尼卡公司的法人刘草对涉案的产品获得专利权并授权被告日群公司进行网上销售。

2、产品放大图，证明涉案产品与原告专利无论是图案的颜色材质等与原告主张的产品明显不同，且厂家的法定代表人获得产品的专利，不构成侵权。

3、声明书；

4、银行流水明细；

5、支付宝转账记录及订货单。

证据3-5共同证明被告日群公司仅��代理经销商，在网店平台收到订单后转单于厂家进行发货，具有合法来源，不构成侵权。

上述证据经庭审质证，原告对证据真实性、关联性均无异议，对关联性有异议；

被告淘宝公司对真实性、合法性、关联性均无异议。

本院经审查确认证据真实性，其效力有待结合查明的事实确认。

被告淘宝公司向本院提交如下证据：1、11637公证书，证明淘宝网是信息发布平台。

2、4424公证书，证明服务协议约定不得发布侵权信息，尽到事前提醒义务。

3、4243公证书，证明淘宝规则定义不当使用他人权利为违规，淘宝公司尽到事前提醒义务。

4、卖家身份信息，证明淘���公司审核了卖家身份。

5、店铺现状截图，证明淘宝公司收到起诉状后已经再次检查涉案商品信息，确认涉案商品信息已不存在。

上述证据经庭审质证，原告、被告日群公司均无异议，本院对其证据效力予以确认。

根据上述有效证据及当事人陈述，本院查明事实如下：2015年2月10日，原告向国家知识产权局申请一种“背景墙（施桦乐奇SR-1503）”的外观设计专利，2015年6月3日取得授权，专利号ＺＬ20153003××××.00，该专利现在有效期内。

国家知识产权局2016年11月7日出具的评价报告显示，本专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利简要说��载明，该专利的设计要点在于产品的外形，最能表明设计要点的图片为主视图。

该外观设计专利未请求保护色彩，属于形状与图案相结合的外观设计。

其设计要点为：正方形，在其中有图案，图案总体分为三部分，外圈类似于正反括号组成的上下窄中间较宽的团，在较宽外圈的中间有上下两部分图案，上图案类似于“人”形，在“人”字形的上端主要由四个爱心构成，最上端的爱心中规中矩，中间两个爱心互为镜像，最下端的爱心较圆，在爱心的周围及内部还有类似于蝌蚪的由爱心变形而来的小逗号，在一撇一捺的外侧还有两个互为镜像的蛇形逗号，在这些逗号的旁边还围有非常多的触须。

下面的图案，整体则像一只鸟，头部由13个椭圆形组成，头部中间有个爱心，除头部以外还有尾翼和翅膀，翅膀的数量为四，翅膀的中间细长椭圆，尾部撒有类似叶片的羽毛，羽毛的端点较尖，尾翼的中间为多个椭圆形构成的尖塔，尾部也是类似叶片的羽毛。

2017年5月16日，在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的现场监督下，原告的代理人杨如春杭州市××号号浙江时代电子市场内“安能物流”快递点提取编号为220022727599的安能物流包裹1件，带回公证处拆封拍照后再次封存；

当日杨如春使用该公证处电脑，登陆www.jd.com输入账户名登录，查看“我的订单”项下编号为53886068112的“订单详情”，显示物流信息与前述包裹一致；

该订单包含卖家为“岸尚花开旗舰店”的背景墙产品5件，价格均为单价49元、数量均为4；

点击其中一款产品链接，显示产品名称为“岸尚花开中欧式简约现代硬包电视背景墙客厅沙发卧室床头玄关硬装刺绣花镜片隐形门背景墙0510.1平方/元单价”，售价49元，“有货”，商品详情中有多处“岸尚花开”产品文字介绍、品牌标注为“岸尚花开”，并在产品图片中标注“岸尚花开”标识；

查看网店证照信息显示经营者为被告日群公司。

2017年6月1日，杨如春在该公证处公证人员监督下，杭州市××路××号号“UCC国际洗衣”菜鸟驿站代收点自提编号为131940225323的顺丰快递1件，带回公证处后拆封显示内有快递底单及送货单各1张，涉案产品为0.4平方米、计价196元。

经当庭比对，公证实物与上述图片及被告日群公司提供的产品图片外观一致，被告日群公司确认��关网店系其经营，公证购得的实物系其销售。

日群公司提交的一份“佛山莫尼卡装饰材料有限公司订货单”显示：2017年5月9日，日群公司将被诉侵权产品的图样发送给莫尼卡公司，要求其定做4件，总金额为470元。

原告另提交的网站浏览记录打印件显示，2017年8月4日其登陆www.taobao.com并查看交易记录，显示订单号14408857359949858、卖家为“日群装饰”的交易已关闭，相关网店名称为“日群整体背景墙”，查看执照信息显示经营者为被告日群公司，相关产品图片与公证实物及被告日群公司提供的产品图片外观一致，上述网页显示相关产品库存1999件。

被告日群公司确认以上网页真实性、相关网店系其经营。

原告在案件庭审过程中针对被告淘宝公司当庭放弃要求其删除被控侵权产品链接的主张。

被告日群公司原名广州日群箱包有限公司，于2012年3月30日登记成立，注册资本人民币100万元，经营范围：批发业。

被告日群公司于2015年7月8日向国家商标局申请注册“岸尚花开”文字商标，于2016年9月7日获得授权，注册号为17383255，核准使用在第19类商品上。

另查明，原告为本案维权支出公证费600元及购买产品费用196元。

本院认为，专利号ＺＬ20153003××××.00的“背景墙（施桦乐奇SR-1503）”外观设计专利法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。

原告作为专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

关���侵权判定，被控侵权产品与涉案专利均为电视背景墙，属相同产品。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”经庭审比对，关于被告日群公司在京东网上销售的被诉侵权产品，日群公司主张其与涉案专利在图案上类似，两者构成近似；

关于被告日群公司在淘宝网上许诺销售的被诉侵权产品，日群公司同意以产品图片进行比对，但认为与涉案专利既不相同也不近似。

淘宝公司主张由法院进行认定。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力��判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

”本院经审查，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似设计，应认定被诉侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

被告日群公司提交莫尼卡公司法定代表人刘草的专利号ＺＬ20162062××××.33的“一种皮革刺绣镶嵌背景墙”实用新型专利证书以证明其销售的是经授权的合法产品，本院认为，该实用新型专利的申请日在涉案专利授权公告日之后���故不能作为抗辩基础，对日群公司的上述主张本院不予支持。

被告日群公司主张合法来源抗辩，认为其系接受网络订单后再行向莫尼卡公司订货以销售给消费者，对此本院认为，日群公司以自己注册的商标作为商品品牌并标注在商品详情图片中，对消费者起到了指示商品来源的作用，结合日群公司向莫尼卡公司定制被诉侵权产品的事实，日群公司在本案中应当承担制造者的责任。

日群公司以销售者的身份主张合法来源抗辩缺乏事实与法律依据，不能成立。

日群公司制造并通过京东网店销售、许诺销售、通过淘宝网店许诺销售涉案侵权产品，且相关网页显示被诉侵权产品仍有库存，故依法应承担停止侵权、销毁库存侵权产品并赔偿经济损失及合理费用等法律责任，本院对原告相关诉讼请求在合理范围内予以支持。

鉴于并无证据显示日群公司持有半成品及专用生产模��和设备，故相关诉讼请求本院不予支持。

关于原告针对淘宝公司的诉讼请求，因原告已经当庭放弃，故本院不再处理。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告未能有效证明其因侵权受到的损失或侵权人获利或可以参照的有效专利许可使用费，被告日群公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况，且原告明确要求适用法定赔偿，故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括涉案专利权的种类、侵权产品的销售规模、范围、日群公司的主观过错、原告为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素。

同时，本院注意到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，申请日为2015年2月10日，授权公告日为2015年6月3日；

2、侵权产品每片售价196元；

3、被告日群公司于2012年3月30日登记成立，注册资本人民币100万元；

4、原告为本案诉讼支出了一定人力财力等。

综合上述因素，本院按照法定赔偿的方式，酌情确定本案赔偿金额。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五���九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州日群装饰材料有限公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL201530039164.0的“背景墙（施桦乐奇SR-1503）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告广州日群装饰材料有限公司赔偿原告王五岳经济损失及合理费用共计人民币30000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告王五岳的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由原告王五岳负担人民币1827元，被告广州日群装饰材料有限公司负担2473元。

原告王五岳于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告广州日群装饰材料有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。