甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘05民终810号上诉人（原审被告）：清水县六月椒自助火锅店。

经营者：杨某，住天水市。

被上诉人（原审原告）：甘肃致远品牌餐饮孵化有限公司。

法定代表人：朱某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：贠某，甘肃玉榕律师事务所律师。

上诉人清水县六月椒自助火锅店（以下简称六月椒火锅店）因与被上诉人甘肃致远品牌餐饮孵化有限公司（以下简称致远公司）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初1613号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人六月椒火锅店经营者杨小强，被上诉人致远公司的委托诉讼代理人贠某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

六月椒火锅店的上诉请求：1.撤销天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初1613号民事判决，依法改判驳回致远公司原审对六月椒火锅店的全部诉讼请求。

2.一审、二审诉讼费由致远公司承担。

事实与理由：六月椒火锅店认为原审法院事实认定错误。

六月椒火锅店门店招牌上的文字为”六月椒自助火锅”而非”六月椒”。

致远公司于2016年11月27日受让第12722112号”九月椒及图形”注册商标，第12722112号”九月椒及图形”注册商标为文字和图形商标，被控侵权标识”图形、六月椒、电话184XX****XX”为图形、文字和数字组合而成，涉案商标仅为三个汉字和图形，而且图形和汉字结合非常紧密，整体构图在一个正方形内。

被控侵权标识为：左上角的”图形”，中间竖着的”六月椒”汉字，右下侧竖着的”自助火锅”汉字，底部”电话184XX****XX”汉字和数字，共由图形和9个汉字11个数字组合而成，从而在读音、构图、整体结构及立体形状上完全不同；

从图形上来说涉案商标左侧的图形中是2个辣椒和3条波浪线，被控侵权标识的图形是3个辣椒和2条波浪线；

涉案商标的文字为九月椒，被控侵权标识文字为”六月椒自助火锅”，且涉案商标的文字和图形是一个不可分割的整体，而被控侵权的标识各部分均独立存在。

因此，上述文字和图形的字形、读音、构图、颜色、各要素不同，对于相关公众来说，只需施加一般注意力即可对上述标识进行区分，不会造成相关公众的误认和混淆。

致远公司在其经营火锅店的招牌上使用的商标图形及文字为：左上角是用红色绿色和黄色的颜色组合而成的”12722112号”商标，中间是横着书写的红色的”九月椒”汉字，右边是横着书写的白色汉字”火锅自选超市及全国连锁4000931189、8478439”，在不同的门店夜间”九月椒”汉字的颜色会显示为黄色，以及白色汉字”火锅超市”，在美团以及外卖名片的宣传上均使用的是红黄绿三色的商标及文字。

而被控侵权标识分别是由独立竖着排列的图形、文字和数字组合而成。

从致远公司对商标的使用进行比对后发现，被控侵权标识和涉案商标颜色、构图、整体结构及立体形状均完全不同。

六月椒火锅店位于清水县，致远公司经营的火锅店位于兰州市，清水县距天水市秦州区63公里，距省会兰州市395公里。

根据一般公众的消费习惯和认识，一般公众都会选择去兰州或者天水的火锅店消费，而兰州、天水等其他地区的消费者通常不会选择去清水县的火锅店消费，况且清水县根本没有九月椒火锅店，另外，原审中致远公司提交的公证书显示，致远公司是在2017年6月9日拍摄的六月椒火锅店的门店招牌，而六月椒火锅店于2017年4月28日签订了租赁协议，协议约定的房屋使用期限是,自2017年6月10至2019年6月9日，由此可见，六月椒火锅店正式的营业时间是2017年6月10日以后，比致远公司委托公证的时间晚了一天。

这也说明即便作为同行业的经营者，六月椒火锅店的开业经营也不会给远在省会兰州的致远公司造成损失。

从转让时间来看，致远公司的商标使用期限不足一年。

从商标名称的独创性来看，”九月椒”并不具有独创性，”六月”、”九月”属于通用名称，辣椒是火锅中使用的一种原材料，那么在火锅店的名称中使用辣椒中的”椒”字，能够更好的体现其经营特点。

综上，涉案商标的显著性和著名度并不高，涉案商标与被控侵权标识既不相同也不近似，不会造成相关公众的误认和混淆。

请求二审法院查清事实，依法改判。

致远公司辩称：第一、六月椒火锅店诉称其不构成侵权的事实，与一审认定的事实不符，在公证书上可以看出，六月椒火锅店使用的六月椒字样与致远公司的九月椒字样基本一致。

就该侵权事实，清水县工商局已经认可并作出了相关的处理措施。

第二、致远公司在天水市范围内有6家以”九月椒”命名的加盟商，九月椒火锅店在天水的知名度不需要再加以举证。

第三、六月椒火锅店的侵权事实存在，按照法律规定，对该侵权行为是有赔偿标准的。

对于为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院依据必要性、合理性酌情进行了判决。

致远公司为进行维权花费的费用和造成的损失远远超过一审判决的数额，但考虑到各种因素并没有对此进行上诉，六月椒火锅店对侵权行为的不认可是对商标权保护相关法律的蔑视。

请求二审法院驳回六月椒火锅店的上诉请求，维持原判。

致远公司向一审法院起诉请求：1.判令六月椒火锅店立即停止使用致远公司”九月椒”注册商标的行为，并销毁或处置其侵犯致远公司”九月椒”商标权的相关产品或设施设备；

2.判令六月椒火锅店在《中国知识产权报》、《甘肃日报》、天水电视台等方式向致远公司赔礼道歉、消除影响；

3.判令六月椒火锅店赔偿致远公司经济损失6万元（包括但不限于因侵权行为给致远公司造成的经济损失及致远公司为维权发生的公证费、律师费、差旅费等所有费用）。

在诉讼中，致远公司将第二项诉请变更为判令六月椒火锅店在《中国知识产权报》、《甘肃日报》、天水电视台向致远公司赔礼道歉、消除影响。

一审法院认定事实：2014年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，朱某将自己独创的”九月椒”注册为商标，注册证号：12722112，核定服务项目：第43类，住所（旅馆、供膳寄宿处）；

自助餐厅；

饭店；

快餐店；

茶馆（截止），有效期自2014年10月28日至2024年7月27日。

之后，朱某将该商标转让给致远公司，并于2016年11月27日从国家工商行政管理总局商标局取得商标转让证明。

六月椒火锅店为领取营业执照的个体工商户，注册日期为2017年4月18日，经营者为杨小强。

六月椒火锅店在经营过程中，在其门牌上将”六月椒”突出使用。

2017年6月9日，致远公司申请甘肃省清水县公证处对在天水市××号六月椒自助火锅店”的徽标进行了拍照并进行了公证。

一审法院认为，本案的争议焦点是六月椒火锅店是否侵犯了致远公司注册商标专用权及六月椒火锅店应否承担赔偿责任。

关于六月椒火锅店是否侵犯了致远公司商标专用权的问题。

致远公司系”九月椒”商标的权利人，该商标仍在注册保护期内，致远公司的商标专用权应受到法律保护。

六月椒火锅店辩称”六月椒”系通用名词且在招牌使用系对商号的正常使用不构成侵权。

首先，根据法律规定，通用名词或标识缺乏显著性将不能作为商标使用，但致远公司已从国家商标局取得了商标专用权，因此不论是六月椒还是九月椒均不是通用名词。

其次，根据致远公司提供的公证书照片来看六月椒火锅店在其门牌上使用的标识”六月椒”由汉字”六月椒”及图形”三个辣椒”组成，而致远公司的注册商标”九月椒”由汉字”九月椒”及图形”二个辣椒”组成，六月椒火锅店使用的汉字”六”与”九”的字体极为相似，很容易在餐饮行业、消费者及相关公众中产生六月椒火锅店与致远公司之间为关联企业或许可使用等特定联系以及致远公司与六月椒火锅店提供服务具有一致性的误认，其行为构成了对致远公司注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。

在致远公司对六月椒火锅店侵权行为进行证据保全后，六月椒火锅店对其标识做了改动，将”六月椒”中汉字及图形与”九月椒”商标的汉字、图形有所区别，但一审法院认为六月椒火锅店虽对标识进行了改动，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项”将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”的规定，六月椒火锅店在其招牌上使用”六月椒”字样，位置醒目、突出，并非是对其企业名称”清水县六月椒自助火锅店”的规范使用，并且致远公司使用”六月椒”字样与”九月椒”商标的核定商品类别相同,均用于火锅餐饮，因此该行为构成侵权。

六月椒火锅店认为其行为是对其商号的正常使用不构成侵权的辩解理由不能成立，致远公司要求六月椒火锅店立即停止使用”九月椒”注册商标的行为，符合法律规定，一审法院予以支持。

对于致远公司要求六月椒火锅店销毁或处置侵犯”九月椒”商标权的相关产品或设施设备的诉请，因致远公司未提交证据证明六月椒火锅店在相关产品及设施设备上存在侵犯商标权的行为，故对该项诉请一审法院不予支持。

关于致远公司要求六月椒火锅店赔偿经济损失6万元的问题。

根据法律规定，”权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，因六月椒火锅店的侵权行为给致远公司造成的实际损失及六月椒火锅店因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合致远公司商标的知名度、六月椒火锅店经营场所的地理位置、经营规模及本地区经济发展水平等因素，酌情确定赔偿数额为7800元。

致远公司提出以特许经营合同中约定的品牌使用费作为赔偿损失的参考，因特许经营不仅指品牌的授权使用还包含提供物资、核心配料、员工培训、店面规划、后续服务等，因此，致远公司提供的参考标准并不合理，一审法院不予采纳。

对于为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院根据致远公司委托代理人参与处理本案纠纷的实际情况及相关费用支出凭证，依据必要性、合理性酌情支持2200元。

至于致远公司要求六月椒火锅店登报澄清事实、赔礼道歉的诉请，由于致远公司无证据证明六月椒火锅店的行为给其商誉造成损害，故一审法院对于致远公司的该项请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，判决：一、被告清水县六月椒自助火锅店于本判决生效之日立即停止对原告甘肃致远品牌餐饮孵化有限公司”九月椒”注册商标的侵权行为；

二、被告清水县六月椒自助火锅店于本判决生效之日起10日内赔偿原告甘肃致远品牌餐饮孵化有限公司经济损失及为维权产生的合理开支共计1万元；

三、驳回原告甘肃致远品牌餐饮孵化有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由清水县六月椒自助火锅店负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见，并经当事人当庭确认，本案二审的争议焦点为：六月椒火锅店是否侵犯了致远公司的注册商标权，是否应当进行赔偿。

首先，致远公司受让注册商标”九月椒”（商标注册证号为12722112）后，系该注册商标权利人，其对该注册商标的专用权应当受到保护。

根据庭审查明的事实，公证书照片上六月椒火锅店在其门牌上使用的标识”六月椒”由汉字”六月椒”及图形”三个辣椒”组成，而致远公司的注册商标”九月椒”由汉字”九月椒”及图形”两个辣椒”组成，六月椒火锅店使用的汉字”六”与”九”的字体极为相似，很容易在餐饮行业、消费者及相关公众中产生六月椒火锅店与致远公司之间为关联企业或许可使用等特定联系以及六月椒火锅店与致远公司提供服务具有一致性的误认，其行为构成了对致远公司注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。

虽然六月椒火锅店在致远公司对证据进行保全后，对”六月椒”的标识做了改动，但其在招牌上使用”六月椒”字样，位置醒目，并且与”九月椒”注册商标的核定商品类别相同，均用于火锅餐饮，该行为清水县工商行政管理局已经对六月椒火锅店进行了警告等行政处罚，六月椒火锅店的行为构成了侵犯商标专用权的行为，其认为不构成侵权的上诉理由不能成立。

其次，关于是否应赔偿损失的问题。

本院认为，由于六月椒火锅店在侵权期间因侵权获得的利益，及被侵权人致远公司因侵权所受损失数额均难以确定，一审法院依据侵权行为的性质、持续的期间、后果、范围，以及制止侵权行为的合理开支，结合本地经济发展水平等因素，酌情确定赔偿数额并无不当。

综上所述，六月椒火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由清水县六月椒自助火锅店负担。

本判决为终审判决。