山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1341号上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。

住所地：台湾地区台北市信义区忠孝东路五段***号*楼。

法定代表人：练台生，董事长。

委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：荣成市崖头华畅兄弟娱乐城。

经营场所：山东省荣成市成山大道中段***号（大润发***层）。

经营者：崔连君，男，1971年2月23日出生，汉族，住山东省龙口市。

委托诉讼代理人：吕长军，男，荣成市崖头华畅兄弟娱乐城员工。

委托诉讼代理人：王艳华，女，荣成市崖头华畅兄弟娱乐城员工。

上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人荣成市崖头华畅兄弟娱乐城（以下简称华畅娱乐城）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民初35号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

钱柜公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判华畅娱乐城在《威海晚报》发布侵权声明，消除影响；

撤销一审判决第二项，改判华畅娱乐城赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元；

华畅娱乐城承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1、根据侵权责任法的规定，侵权责任的承担方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等，既可以单独使用也可以合并使用。

华畅娱乐城使用涉案商标已客观造成相关消费者的混淆和误认，一审法院认定华畅娱乐城构成商标侵权，却不支持钱柜公司要求华畅娱乐城承担发布侵权声明、消除影响的侵权责任，于法无据。

2、钱柜公司提交了商标授权许可费的标准、许可费授权合同及对应支付凭证，明确要求一审法院在参照商标许可费的基础上结合华畅娱乐城的侵权主观恶意、侵权规模及不正当竞争行为计算赔偿，一审法院却适用法定赔偿，判赔数额远低于钱柜公司的许可使用费，更低于钱柜公司的侵权成本。

一审法院在钱柜公司提供了相关支付凭证的情况下，却将钱柜公司支出的律师费等合理费用排除在外。

华畅娱乐城占地面积3800平方米，有88间豪华包厢，侵权时间长达3年，侵权规模大，侵权性质极为恶劣，主观恶性极大。

一审法院判赔数额过低。

华畅娱乐城辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

华畅娱乐城是在一个县级区域经营，没有侵权的故意，对钱柜公司造成的损失不大，且及时更换了店名。

钱柜公司没有提供证据证明“钱柜”商标知名度，其在国内没有店面。

钱柜公司向一审法院起诉请求判令华畅娱乐城：1、立即停止侵权及删除侵权宣传信息；

2、立即停止不正当竞争行为以及删除商户字号中的“钱柜”二字；

3、在《威海晚报》发布侵权声明，消除影响；

4、赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元。

一审法院认定事实：钱柜公司系第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”等“钱柜”系列注册商标的商标注册人，商标核定服务项目均为第41类，包括电视娱乐、公共娱乐场、提供娱乐设施、提供卡拉OK服务等。

钱柜公司自1995年注册钱柜商标以来，先后许可其他公司使用其商标在上海、北京、广州等城市开设多家钱柜分店，主要经营范围为KTV，并在当地中高端KTV市场中具有较高知名度。

钱柜公司于2016年5月9日对华畅娱乐城娱乐产品网上团购情况进行了统计，销售总额共计为321769.6元。

2015年6月12日，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2015）鄂黄鹤内证字第10825号公证书，对公证人员和钱柜公司委托代理人于2015年5月7日在公证处办公电脑上登录操作的证据保全情况进行了公证。

记载公证过程的光盘显示：登录大众点评网、美团网，选择城市为威海，搜索“钱柜”，搜索结果显示有“钻石钱柜”，通过点击能够看到其店铺介绍、点评、团购优惠以及付款平台。

2015年12月4日，湖北省武汉市洪兴公证处出具（2015）鄂洪兴内证字第10815号公证书，对公证人员和钱柜公司委托代理人于2015年11月14日在威海荣成市成山大道中段（大润发五楼）的“钻石钱柜”店实施证据保全情况进行了公证。

公证书附件显示：华畅娱乐城入口处悬挂招牌为“钻石钱柜”，招牌树立在门店正上方，较为醒目；

入店玻璃门张贴的标识、门店内部展示的提示牌、广告牌、歌曲点播视频画面以及店名内各类大小物件均使用“钻石钱柜PARTYWORLD”字样。

钱柜公司消费过程中，取得了加盖有“荣成市崖头乐够练歌厅发票专用章”的定额发票以及荣成市崖头钻石钱柜商店经营者吕长军出具的POS机刷卡单。

钱柜公司维权支出包括取证费用176元，公证费1300元。

2015年12月15日，钱柜公司就本案与湖北朴诺律师事务所签订委托代理合同，约定钱柜公司支付律师费3万元，但只提供一张付款人为武汉钱富咨询管理有限公司的上海浦东发展银行网上银行电子回单，未提供发票予以佐证。

钱柜公司对其主张的交通费200元，未提供自武汉往返威海的交通费票据。

此外，根据钱柜公司与案外人签订的商标授权使用合约书，北京宜禾钱柜娱乐有限公司2013年商标许可费为921721.69元；

北京钱柜娱乐公司2012年商标许可费为773036.57元，2013年为742078.62元；

上海钱汇文化娱乐有限公司2012年商标许可费为898537.73元，2013年为873625.46元；

上海钱源娱乐有限公司2012年商标许可费为855845.56元，2013年是873925.67元。

钱柜公司未提交2014年至2016年的商标许可费使用合约书。

另查明，华畅娱乐城性质为个体工商户，经营者是崔连君，经营范围为歌舞娱乐,成立日期为2014年6月12日，系由原荣成市钻石钱柜文化娱乐休闲苑更名而来。

再查明，钱柜公司起诉时所列华畅娱乐城为荣成市钻石钱柜文化娱乐休闲苑、荣成市崖头乐够练歌厅、荣成市崖头钻石钱柜商店。

现荣成市钻石钱柜文化娱乐休闲苑已更名为华畅娱乐城。

原荣成市崖头乐够练歌厅、荣成市崖头钻石钱柜商店均已注销，华畅娱乐城承诺如上列二个体工商户应承担赔偿责任，则由其代为承担。

钱柜公司遂于诉讼中撤回对荣成市崖头乐够练歌厅、荣成市崖头钻石钱柜商店的起诉，一审法院予以准许。

一审法院认为，钱柜公司享有的钱柜系列注册商标的专用权应受到法律保护。

华畅娱乐城经营范围为歌舞娱乐，性质为KTV店，在钱柜公司注册商标核定服务项目之内。

华畅娱乐城在门头、提示牌、广告牌、歌曲点播视频画面、网上营销等广泛使用的服务标识“钻石钱柜PARTYWORLD”和“钻石钱柜”，与钱柜公司注册商标相比，只是在名称上增添了“钻石”两字，主体部分与钱柜公司商标相一致，构成近似，易使相关公众对服务的来源产生误认，故认定华畅娱乐城侵害钱柜公司注册商标专用权的行为成立。

钱柜公司持有“钱柜”商标近20年，远早于华畅娱乐城成立时间，在上海、北京、广州等大城市均有钱柜KTV运营，经过持续的宣传推广，在消费者群体中具有较高知名度。

华畅娱乐城在商业经营中应坚持诚实信用原则，公平参与市场竞争获取收益，但其在店面醒目位置以及知名网络销售平台使用与钱柜公司注册商标近似的名称作为商户字号，容易导致消费者对服务的来源产生混淆和误认，有损钱柜公司正常市场竞争利益，华畅娱乐城的行为已构成不正当竞争。

华畅娱乐城就其侵害注册商标专用权和不正当竞争行为，依法应承担赔偿责任。

华畅娱乐城于诉讼中已经对名称字号、门店招牌、宣传材料等涉及钱柜公司商标的部分作出更改，停止了相关侵权行为，相关宣传信息已失去作用。

故钱柜公司要求华畅娱乐城停止不正当竞争行为、删除商户字号中的“钱柜”二字等诉讼请求，已无必要，一审法院不予支持。

但华畅娱乐城应立即停止侵权、删除部分留存的侵权宣传信息。

关于赔偿数额的确定，钱柜公司未提供证据证明所受到的实际损失或华畅娱乐城因不当行为所获利润确切数额。

至钱柜公司起诉时，华畅娱乐城经营时间较短，且系在钱柜公司未开设门店的县级市荣成市经营，销售数额较少，宣传范围未达到钱柜公司经营业务的区域，对钱柜公司经营业务及收取商标许可使用费的影响不大。

钱柜公司有证据证实的合理开支为1476元，对于交通费用200元及律师费30000元均未提交有效证据证实，一审法院对合理部分予以支持。

据此，一审法院参考华畅娱乐城侵权行为持续时间、经营所属的市场区域、宣传范围和影响、网上销售数额、华畅娱乐城停止侵权的态度以及钱柜公司商标知名度、商标许可费收取情况、维权合理开支等因素，酌情确定华畅娱乐城赔偿钱柜公司经济损失20000元（包括钱柜公司为制止侵权行为所支出的合理开支）为宜。

此外，因钱柜公司未提供证据证明华畅娱乐城的行为对其商标信誉造成实际损害，故对钱柜公司要求华畅娱乐城在《威海晚报》发布侵权声明、消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、华畅娱乐城立即停止侵权，于判决生效之日起十日内在相关网站删除侵权团购信息；

二、华畅娱乐城于判决生效之日起十日内赔偿钱柜公司经济损失20000元；

三、驳回钱柜公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由钱柜公司负担8448元，由华畅娱乐城负担352元。

本院二审期间，钱柜公司为证明其为本案支出的合理费用数额，提交了以下证据：1、钱柜公司委托武汉钱富咨询管理有限公司代付律师费的委托书一份、律师费复印件一份；

2、钱柜公司为本案支出交通费、住宿费、餐饮费票据一宗。

本院认为，证据1委托书系钱柜公司单方出具，律师费系复印件，真实性无法确认，不予采信。

证据2中武汉至威海的机票880元，威海及湖北的出租车费用分别为19元、122元、23元，住宿费228元，钱柜公司自武汉至济南的高铁费用525.5元，自济南西至武汉的高铁费用524.5元，住宿费219元，本院予以采信；

其他费用与本案缺乏关联性，不予采信。

本院二审查明，华畅娱乐城一审提交的装饰工程施工合同证明华畅娱乐城的施工面积为3500平方米；

钱柜公司为维权支出公证费、取证消费、差旅费等费用共计4369元。

华畅娱乐城个体户注销情况显示华畅娱乐城于2016年6月1日注销、停业。

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、华畅娱乐城是否应当承担发布侵权声明消除影响的民事责任。

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当一、关于华畅娱乐城是否应当承担发布侵权声明消除影响的民事责任问题。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条虽然规定了侵权责任的承担方式包括停止侵害、消除影响等，但就法人而言，消除影响只适用于法人的名称权、名誉权、荣誉权等人身权受到侵害的情形。

本案中，华畅娱乐城的侵权行为是对钱柜公司注册商标专用权的侵害及构成不正当竞争行为，钱柜公司并未提交证据证明华畅娱乐城的侵权行为对其企业信誉或者商标声誉造成不良影响。

故一审法院认定钱柜公司要求登报消除影响的诉请缺乏依据不予支持，并无不当，本院予以维持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，首先，虽然钱柜公司一审提交了与案外人签订的商标授权使用合约书，但合约书的签订时间均是2012年和2013年，钱柜公司并未提交近三年的商标授权使用费的相关证据；

从合约书金额看，不同被许可人就同样的商标支付商标许可费用不同，同一被许可人就同样的商标支付商标许可费用也不同，数份合同中均没有有关使用费的具体计算标准，且上述合约书中商标使用范围均为北京、上海等一线城市，与本案侵权地有较大经济、文化差异，因此，不宜直接采用钱柜公司提交的商标授权使用合约书来确定商标许可费数额。

因此，一审法院在钱柜公司没有证据证明其因侵权所受损失或华畅娱乐城因侵权所获利益及明确的商标许可使用费的情况下，适用法定赔偿并无不当。

钱柜公司关于一审判决直接适用法定赔偿错误的主张不能成立，本院不予支持。

其次，根据查明的事实，涉案商标经钱柜公司多年使用，已经具有较高知名度；

华畅娱乐城经营面积3500平方米，在大众点评网及美团网的销售总额为321769.6元，其侵权规模较大，销售数额较高；

钱柜公司为维权支出公证费、取证消费、差旅费等费用共计4369元，钱柜公司为本案诉讼支出的律师费未提交有效证据证明，本院将酌情予以确定。

依据上述法律规定，本院综合考虑钱柜公司的知名度、钱柜公司许可他人使用涉案商标的许可费用、华畅娱乐城使用多个与钱柜公司近似的标识、华畅娱乐城同时存在商标侵权及不正当竞争行为、钱柜公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，综合确定本案的赔偿数额为8万元。

一审法院确定2万元的赔偿数额过低，本院予以调整。

综上，由于二审期间出现新的证据，钱柜公司的上诉请求部分成立，应予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民初35号民事判决第一项，即荣成市崖头华畅兄弟娱乐城立即停止侵权，于本判决生效之日起十日内在相关网站删除侵权团购信息；

二、撤销山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民初35号民事判决第三项；

三、变更山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民初35号民事判决第二项为：荣成市崖头华畅兄弟娱乐城于本判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失及合理开支共计8万元；

四、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担3800元，由荣成市崖头华畅兄弟娱乐城负担5000元;二审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担3800元，由荣成市崖头华畅兄弟娱乐城负担5000元。

本判决为终审判决。