广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第606号上诉人（原审被告）：广州市葵花化妆品有限公司。

住所地：广东省广州市白云区神山工业园，组织机构代码749927094。

法定代表人：周伟成，该公司董事长。

委托代理人：黄志强，广东合誉律师事务所律师。

委托代理人：杨雯雅，广东合誉律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广州市天盈化妆品有限公司。

住所地：广东省广州市白云区棠景街机场路575号穗景大厦，组织机构代码552391038。

法定代表人：翁振国，该公司董事长。

委托代理人：吴让军，北京市立方（广州）律师事务所律师。

委托代理人：陈立冬，北京市立方（广州）律师事务所律师助理。

原审被告：蔡道保，男，1970年7月10日出生，汉族，住广东省汕尾市城区，系个体工商户广州市越秀区动漫星城广场朵朵坊商店经营者，经营地址：广东省广州市越秀区吉祥路*号动漫星城广场。

上诉人广州市葵花化妆品有限公司（以下简称葵花公司）因与被上诉人广州市天盈化妆品有限公司（以下简称天盈公司）、原审被告蔡道保侵害外观设计专利权(专利号为ZL201230371390.5)纠纷一案，不服广东省广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

2014年12月21日，天盈公司向原审法院提起诉讼称：天盈公司是“VIVINEVO（维维尼奥）”品牌香水的创建人和持有方，同时是涉案名称为“瓶（憧憬2）”、授权专利号为ZL201230371390.5的外观设计专利权的独占性使用权利人。

2013年天盈公司在甘肃兰州等地的经销商发现葵花公司制造、销售自由恋、自由秀等几款“vivienne（微微安)”品牌香水产品，其外观与天盈公司“憧憬”系列香水产品的外观完全一致，天盈公司经比对后确认为侵权产品，为此多次致函葵花公司要求停止制造、销售侵权产品，但对方一直未予理会。

2014年12月8日，天盈公司在蔡道保处仍能购买到侵权香水产品。

天盈公司发现，葵花公司制造的侵权产品除销往零售店外还在网络上销售，侵权产品数量多，获利大，价格低于天盈公司正品的销售价格，严重冲击了天盈公司正常销售体系并挤占了天盈公司市场销售份额，对天盈公司倾力打造的自主品牌造成严重损害。

请求判令：1.葵花公司、蔡道宝立即停止侵犯ZL201230371390.5号外观设计专利权的行为，立即停止制造、许诺销售及销售侵犯上述专利权的香水产品；

2.葵花公司立即召回并销毁由其所制造、销售的所有侵权香水产品，立即销毁制造侵权香水产品的专用模具、设备等物品；

3.葵花公司、蔡道宝立即向天盈公司赔礼道歉，并在《化妆品报》上刊登声明，消除因侵权行为给天盈公司造成的影响；

4.葵花公司赔偿天盈公司经济损失及合理支出共计500000元；

5.蔡道保赔偿天盈公司经济损失10000元；

6.葵花公司、蔡道宝负担本案全部诉讼费用。

葵花公司答辩称：葵花公司没有制造、许诺销售、销售被诉侵权产品。

天盈公司没有任何证据证明其主张的侵权产品是由葵花公司制造、销售的，天盈公司主张赔偿没有事实和法律依据。

天盈公司证据所能证明的侵权产品只有两款，主张赔偿500000元过高。

葵花公司是香水生产企业，但有自己品牌，与天盈公司主张的侵权产品的商标不一样。

被诉侵权产品商标“微微安”所有人是案外人陈建华，并非葵花公司。

本案涉及的侵权产品有可能同时侵犯天盈公司专利权和葵花公司名称权及第三人陈建华商标权。

如果侵权产品的确存在，三方可能都是受害人。

请求驳回天盈公司的诉讼请求。

蔡道保答辩称：天盈公司购买的被诉产品是蔡道保销售。

蔡道保于2014年初仅拿了几支别人送来的香水出售，销售情况不理想，对供货人情况不清楚。

原审法院经审理查明：翁振国是外观设计名称“瓶（憧憬2）”、专利号为ZL201230371390.5（以下简称本案专利）的外观设计专利权人。

本案专利申请日为2012年8月9日，授权公告日为2012年10月5日，专利年费缴纳至2014年8月4日。

翁振国是天盈公司法定代表人，天盈公司于2014年3月1日取得本案专利的独占性许可使用权，并被授权可以天盈公司名义开展维权活动，针对侵权方提起民事诉讼。

本案专利授权公告图片如下：天盈公司是第9467980号商标“VIVINEVO”的注册人，商标有效期自2012年6月7日至2022年6月6日，核定使用于第3类商品包括洗发液、洗面奶、香水、车用香水、花露水等。

根据天盈公司提供的资料显示，自2011年至2014年，天盈公司在《新锐美眉》、《中国洗涤化妆品周报》、《化妆品资讯》、《化妆品报》、《广东日化特刊》、《中国美妆》、《青春汇》、《瑞丽时尚先锋》等杂志上对“VIVINEVO”系列品牌香水进行宣传、推广。

本案专利产品用于包装“VIVINEVO·憧憬”香水。

另查明：葵花公司成立于2003年5月26日，注册资本为500000元，注册地址为广州市白云区神山工业园，登记经营范围为化学原料和化学制品制造业，有取得编号为XK161086008的化妆品生产许可证。

2014年3月17日，天盈公司通过“顺丰速运”向葵花公司发出告知函，要求葵花公司停止生产、销售仿冒天盈公司“憧憬”系列香水产品，并召回已在全国各地销售的仿冒产品。

2014年12月4日，天盈公司再通过“中国邮政速递”向葵花公司发出律师函，要求葵花公司立即停止制造、销售侵犯天盈公司“vivinevo”商标权及包括“憧憬”等系列外观设计专利权的任何香水产品，销毁制造侵权香水产品的专用模具、设备，并向天盈公司赔礼道歉。

葵花公司确认收到上述函件，但表示收到后未作理会。

2014年12月8日，天盈公司代理人李万莉与公证人员前往广州市越秀区动漫星城负三层3038号朵朵坊，在该店铺内购买了“微微安”牌自由·秀香水一瓶，并取得了购物小票一张，支付39元。

广东省广州市萝岗公证处对上述购买行为进行了公证，并对所购物品进行了封存。

公证机关就购买及封存过程制作了（2014）粤广萝岗第7981、7982号《公证书》，收取了公证费1100元、彩色打印费37.5元。

天盈公司之后提起本案诉讼，委托律师代理本案诉讼，支付律师费30000元。

被诉侵权产品上印有“vivienne微微安?”、“微微安化妆品监制”、“广州市葵花化妆品有限公司生产，地址：广州市白云区神山工业园”、“生产许可证：XK161086008”等字样。

被诉侵权产品外观照片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图庭审中，天盈公司提供微信内容打印件，主张系天盈公司法定代表人翁振国与葵花公司法定代表人周伟成于2014年5月至2015年1月期间的微信图片、谈话往来内容。

打印件的内容显示，翁振国表示对方几个香水产品都做得一模一样，很气愤，要求对方答复。

微信对方（微信昵称“伟大成就”，微信号×××）称“都没有生产了”、“广州、东北、西安、新疆、越南的收了”。

天盈公司向法庭出示手机作信息核实时，该微信号显示已被删除。

天盈公司又提交一份其代理人吴让军收到的《律师函回复》，打印落款人是“广州市葵花化妆品有限公司”，落款时间为2014年12月11日，主要内容是出具人表示受vivinene（微微安）品牌所有人委托，为其加工制造香水，对侵犯天盈公司外观设计专利权并不知情，收到天盈公司函件后停止制造“自由恋、自由秀、焦点影、焦点灿、焦点雅、最爱、最美”等几款产品，销毁生产模具等，以后不再出品与专利产品外观相类似的产品。

2014年12月13日，天盈公司代理人吴让军与葵花公司法定代表人周伟成进行通话，天盈公司称周伟成在电话中确认函件由其发出。

葵花公司回应称，确实有邮寄文件给吴让军，但文件内容为否认有制造、销售被诉产品行为，并非前述《律师函回复》的内容；

葵花公司的法定代表人周伟成有与吴让军通话，但凭通话清单不能证明葵花公司承认生产、销售被诉侵权产品。

天盈公司另提供一些网页图片及文字内容打印件，拟证明被诉侵权产品于诉讼时仍在阿里巴巴网站、淘宝网站有大量销售。

葵花公司认为，并不清楚被诉侵权产品是否仍有销售，但该资料仅能证明网络上存有销售情况，不能证明是由葵花公司生产并销售。

注册号为9527114的“微微安”商标被核定用于第3类商品，包括香皂、浴液、洗面奶、洗发液、香水等，申请人为陈建华。

葵花公司表示诉讼前与“微微安”品牌持有人没有合作关系。

以上事实，有天盈公司提供的外观设计专利证书及国家知识产权局收费收据、翁振国对天盈公司出具的授权书、天盈公司向葵花公司出具的告知函及律师费并邮寄凭据、公证书及存款实物、公证费发票、律师费发票、《律师函回复》及快递单、网页内容打印件、国家食品药品监督管理总局数据查询结果、微信截图、中国电信客户语音清单、“VIVINEVO”的商标注册证、“VIVINEVO”品牌香水宣传、推广的资料；

葵花公司提供的“微微安”商标查询信息；

以及本案当事人的陈述附卷为据。

原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

本案专利至今处于有效状态，他人未经本案专利的权利人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品。

天盈公司作为被授权独占性许可使用方，被授权可以自己名义针对侵权行为提起民事诉讼，其权利应受法律保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在授权公告图片上的该产品的外观设计为准。

如果被诉侵权设计与授权外观设计相比在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者构成相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与本案专利产品均为装香水的瓶子，两者为相同产品。

将被诉侵权产品外观与涉案专利进行对比，两者均由三部分组成，包括瓶身、瓶颈、瓶盖。

瓶身呈圆形，上下部均匀分布凹槽，瓶颈有一个向内的带状环形，瓶盖呈圆形，上下部均匀分布凹槽。

以一般消费者的知识水平和认识能力判断，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同，被诉侵权产品外观落入本案专利的权利保护范围。

蔡道保对被诉侵权产品由其销售并无异议，本案争议焦点是，葵花公司是否存在制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。

原审法院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条及第一百零八条第一款的规定，法院运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力与证明力大小进行判断，对负有举证证明责任的当事人提供的证据结合相关事实，判断待证事实的存在是否具有高度可能性。

本案被诉侵权产品是天盈公司在公证机关监督下购买，其证据来源真实可信。

被诉侵权产品外包装标示“广州市葵花化妆品有限公司生产”，标示的企业地址信息、生产许可证号信息，均与葵花公司的相关信息相符。

结合葵花公司也是从事香水制造业的事实，天盈公司主张被诉侵权产品由葵花公司制造，且有许诺销售及销售行为，该主张有充分证据可以支持。

另外，天盈公司提交的《律师函回复》没有葵花公司有效落款确认，不能作为葵花公司承认有生产销售被诉侵权产品行为的依据。

但是，在公证购买被诉侵权产品之前的2014年3月17日及2014年12月4日，天盈公司向葵花公司两次发出律师函，表示市面上葵花公司制造的“微微安”品牌香水外观与天盈公司专利几乎完全一致，要求葵花公司停止侵权，而葵花公司称收到函件却没有理会。

原审法院认为，假如葵花公司确实没有制造被诉侵权产品而被他人假冒名义进行制造，一般情况下理应采取作为的措施予以处理，但葵花公司获知相关信息后表示不理会，该消极态度显然与常理有悖。

综合前述，原审法院认定，葵花公司有制造、许诺销售、销售涉案被诉侵权产品的行为。

葵花公司未经权利人许可，制造、许诺销售、销售侵害本案专利权的产品，应承担停止侵权、销毁生产侵权产品的专用模具及设备、赔偿损失等民事责任。

蔡道保未经权利人许可，许诺销售并销售被诉产品侵害了本案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

天盈公司称葵花公司有在网络上大量销售被诉侵权产品，所提供的网页打印件真实性无法认定，不能支持其待证事实。

现有证据未显示被诉侵权产品的制造、许诺销售、销售行为给天盈公司商誉造成负面影响，因此，对天盈公司要求葵花公司、蔡道宝赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。

由于天盈公司因被侵权行为所致实际损失、葵花公司、蔡道宝的侵权获利情况均难以确定，原审法院考虑，1.本案被诉侵权产品为包装物，包装物与被包装物之间的价值应当有所区分；

2.天盈公司为宣传推广其产品付出一定的经营成本；

3.葵花公司在天盈公司两次通过律师函催告后仍未召回销售的侵权产品，侵权主观恶意大；

4.蔡道保经营的是个体工商户，葵花公司是注册资本为500000元的企业,两者的经营规模对于赔偿数额有影响；

5.天盈公司为制止侵权行为支付了购买被诉侵权产品的费用、公证费用及律师费，综合酌定葵花公司赔偿天盈公司包括合理支出在内的损失80000元，蔡道保赔偿天盈公司经济损失10000元。

就天盈公司对葵花公司超出前述部分的赔偿请求不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、葵花公司应于判决发生法律效力之日立即停止制造、许诺销售、销售并召回侵害天盈公司ZL201230371390.5号外观设计专利权的产品，以及销毁制造该产品的专用模具、设备及库存侵权产品；

二、蔡道保应于判决发生法律效力之日立即停止销售侵害天盈公司ZL201230371390.5号外观设计专利权的产品；

三、限葵花公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿天盈公司包括经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共80000元；

四、限蔡道保于判决发生法律效力之日起十日内赔偿天盈公司经济损失10000元；

五、驳回天盈公司其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费8900元，由天盈公司负担2000元，葵花公司负担6000元，蔡道保负担900元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

葵花公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）葵花公司未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，原审认定事实错误。

原审据以认定葵花公司实施了被诉侵权行为的依据是被诉侵权产品上有葵花公司的名称、地址和生产许可证号，但这些信息是印刷上去的，完全可以由第三人实施。

被诉侵权产品有可能同时侵害天盈公司专利权、葵花公司名称权、第三人陈建华商标权。

葵花公司和天盈公司都是受害者。

公证购买被诉侵权产品只能证明被诉侵权产品是蔡道保销售，不能证明是葵花公司生产、销售。

（二）原审法院认定葵花公司收到天盈公司律师函后未理会与常理相悖属主观臆断。

葵花公司基于没有侵权行为和追诉第三人侵权成本过高的考虑不作理会，才是符合常理。

请求二审法院：撤销原判第一、三项，改判驳回天盈公司的诉讼请求，并判令天盈公司承担本案诉讼费用。

天盈公司答辩称：（一）被诉侵权产品外包装上标注的信息相互印证，足以证实涉案侵权产品确由葵花公司所生产。

根据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》规定，在产品或包装上明确标注厂名、厂址及生产许可证号等信息，是法律法规对生产者、销售者合法生产、销售商品的强制性规定。

在无反证的情况下，根据产品包装上标注的信息认定产品的制造者符合法律规定。

事实上，产品包装标注有关生产者的信息不仅是法律的强制要求，也是普通消费者购买商品时识别商品来源的依据，从消费者的角度出发，根据产品包装信息认定产品的生产者亦是合情合理的。

据此，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》明确指出：任何将自己的名称、商标、或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

司法实践中亦根据产品的包装表示的生产者信息直接认定产品的生产者。

（二）涉案被诉侵权产品由葵花公司制造得到了葵花公司的确认。

天盈公司发现市场上存在涉案被诉侵权产品后，于2014年3月17日向葵花公司发函，要求停止侵权行为，葵花公司在2014年3月18日签收了相关函件。

事后，葵花公司有关负责人主动联系了公司的法定代表人，表示收到相关函件，承认制造了相关产品，承诺停止有关侵权行为并回收侵权产品。

但葵花公司未能履行承诺。

2014年5月份，天盈公司发现葵花公司制造的侵权产品仍在大量销售后，法定代表人翁振国就此事与葵花公司的法定代表人周伟成直接进行沟通，对此周伟成再次承诺会处理好此事。

但2014年6月底葵花公司制造的侵权产品仍没有下架，当翁振国将该情况再次向周伟成进行反映并要求其“务必重视”时，周伟成又表示“都没有生产了，大部分都收了。

广州、东北、西安、新疆、越南，收了”，但一直到2014年底，经过调查发现，葵花公司制造的被诉侵权产品反而在全国更广的范围内大量销售。

天盈公司委托律师于2014年12月4日再次发出函件，要求立即停止侵权等，葵花公司于2014年12月5日签收后直接回函给律师，再次承认制造了涉案侵权产品。

天盈公司收到相关函件后，法定代表人翁振国电话联系了葵花公司负责人周伟成，希望促成此事协商解决。

周伟成确认回函系公司寄出，并再次承认制造了涉案侵权产品，但以未再继续制造为由希望不再追究。

上述事实有证据证明。

葵花公司多次确认其为涉案被诉侵权产品的制造者，并在全国各地都进行了销售，甚至远销至越南。

（三）葵花公司在庭审中否认其为涉案侵权产品的制造者，既没有确切证据予以佐证，也不合常理。

1.葵花公司提供的唯一证据，即“微微安”商标的注册资料不足以否认其为涉案侵权产品的制造者。

首先，虽涉案被诉侵权产品包装上标注有“微微安”商标，但并未标明“微微安”商标的所有人为产品的制造者，相反在产品包装上毫无争议地标明，被诉侵权产品是由葵花公司生产。

其次，葵花公司提供的商标注册资料显示，“微微安”商标的所有为自然人，不具备直接制造侵权产品的条件，显然也不能据此否定葵花公司是涉案侵权产品的制造者。

最后，至于被诉侵权产品外包装上出现“微微安”商标，是葵花公司基于他人的许可或委托而使用和标注，应由葵花公司进一步举证予以证实。

葵花公司庭审中确认，在诉讼前与微微安品牌持有人没有合作关系，因此本案不存在受他人委托制造的问题。

2.葵花公司庭审中否认被诉侵权产品是其制造，而是由他人假冒其名义制造，既无依据，亦不符合常理。

庭审中葵花公司确认收到两份函件，应当知晓市场上大量存在标注有其公司为生产者的被诉侵权产品存在。

若产品非其制造，其正常处理应当是首先回函否认相关事实，其次应当是积极采取措施打击、消除有关假冒行为，但葵花公司并未采取上述任何正常举动。

相反，葵花公司通过致电、微信及回函方式确认涉案被诉侵权产品由其生产制造，在庭审中主张被诉侵权产品由第三方假冒其名义进行生产，不仅与其自认的事实相反，也与常理不符。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

为证明其诉讼主张，天盈公司在二审中提交网页打印件4页，拟证明二审诉讼期间，葵花公司制造的被诉侵权产品仍然在全国各地销售，给天盈公司造成巨大经济损失，对天盈公司的“VIVINEVO（维维尼奥）”品牌造成极其不良的影响，葵花公司侵权严重。

葵花公司质证认为，该证据为天盈公司单方打印，对其真实性不予认可；

证据显示品牌都是微微安，但该微微安商标并非葵花公司所有，且每个网店都不一样，不能认为都是葵花公司生产、销售。

本院认证认为，该证据虽为天盈公司单方提交的证据，未经公证，但证据所涉内容能与天盈公司一审提交的网页证据相互印证，且经二审法庭调查中当庭要求双方上网核实相关内容，葵花公司确认市面上还有与被诉侵权产品相似的产品在销售。

该证据的真实性可以得到印证，且与本案的存在关联性，本院采信为认定案件事实的依据。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，2015年11月17日，在本院进行的法庭调查中，经双方当事人当庭上网核实，淘宝网上仍有与被诉侵权产品相应外观相同的“微微安”自由秀香水在进行许诺销售。

葵花公司在二审中确认收到了天盈公司发送的两份律师函，且对其中的一份予以了回复，但其未对侵权产品作出处理。

葵花公司不确认其回函是天盈公司提交的《律师函回复》。

天盈公司所提交的《律师函回复》未加盖葵花公司公章。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

天盈公司为本案专利权独占被许可人，被诉侵权设计与本案专利外观设计无实质性差异等没有异议，葵花公司上诉争议的主要是本案能否认定其实施了被诉侵权行为的问题。

关于葵花公司是否实施了被诉侵权行为的问题。

葵花公司上诉提出原审认定其制造、销售、许诺销售被诉侵权产品错误。

本院认为，谁主张谁举证是基本的举证责任分配原则。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

天盈公司为证明葵花公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，进行了相应举证，葵花公司也确认天盈公司公证购买的被诉侵权产品上标示的企业地址、生产许可证号无误，产品上明确标准生产者为葵花公司，葵花公司又具备生产被诉产品的资质。

在产品或包装上标注厂名、厂址及生产许可证号等，是法律、行政法规对生产者的强制性规定。

根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，产品的生产者应当在其产品或包装上用中文标明产品的生产厂厂名和厂址。

根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第三十三条规定，企业必须在其产品或者包装、说明书上标注生产许可证标志和编号。

天盈公司提交的证据可以证明葵花公司是被诉侵权产品的生产者。

葵花公司上诉提出以上产源信息是他人冒用，未能提交证据证明。

葵花公司在本案中承认其两次均收到天盈公司的侵权告知函，却置之不理，不符合常理。

退一步而言，即使被诉侵权产品是他人仿冒葵花公司生产，天盈公司的两次告知，也足以构成葵花公司对侵权行为的明知，葵花公司在明知的情况下，均放弃追究仿冒者的责任，应承担相应的不利后果。

产品生产出来后经销售进入流通领域，可能是厂家直销到消费者，也可能是层层转销到最终购买者，是否直接从厂家购买不是证明厂家销售行为的唯一依据。

公证购买的葵花公司生产的被诉侵权产品由蔡道保销售而非葵花公司直接销售，足以证明葵花公司生产的该产品已经通过葵花公司的销售行为进入流通市场。

原审法院认定葵花公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，依据充足，本院予以维持。

许诺销售是独立的侵权行为。

专利法所规定的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

天盈公司为证明葵花公司存在许诺销售行为，提交了被诉侵权产品在网店中的许诺销售证据，葵花公司对被诉侵权产品的许诺销售并无异议，只是否认系其生产、销售，二审经当庭核实，淘宝网上仍有与被诉侵权产品相应外观相同的“微微安”自由秀香水在进行许诺销售。

本案天盈公司提交了证据证明被诉侵权产品系葵花公司生产、销售，亦提供了被诉侵权产品许诺销售的证据，葵花公司否认系其许诺销售，应当提交证据证明。

鉴于葵花公司未提交反证，根据民事诉讼证据规则，一审认定其实施了许诺销售行为，并无明显不当。

因此，葵花公司上诉提出其未实施被诉侵权行为没有依据，本院不予支持。

葵花公司上诉提出其收到天盈公司律师函后未理会符合常理。

对此，本院认为，首先，葵花公司对于收到天盈公司侵权告知函件的陈述前后矛盾。

其在一审中当庭称其未作任何回复，二审中当庭又称其对其中的一份函件予以了回复。

其次，葵花公司对天盈公司提交的《律师函回复》不予确认，其又不能提交相反的证据证明其提交的回复的具体内容。

再次，天盈公司称存在第三人冒用其名义侵权，亦未提交证据证明。

最后，葵花公司称其未予理会是因为维权成本高，其对自己存在的侵权行为被权利人警告不理不睬，对他人“侵害”自己的权利也不闻不问，不符合一个理性的市场经营主体面对市场风险的正常反应。

葵花公司的该抗辩不符合日常经验法则和市场经营法则，对于其宣称不予理会的两次侵权警告，一审作为适用法定赔偿的考量依据，合理恰当，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

广州市葵花化妆品有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由广州市葵花化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。