河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）焦民三初字第00095号原告漯河市岸西食品有限责任公司，住所地河南省漯河市郾城区107国道幸福里小区2#楼。

法定代表人刘东升，公司董事长。

委托代理人宋小池，河南仰天律师事务所律师。

委托代理人朱明胜，河南仰天律师事务所律师。

被告焦作市明仁天然药物有限责任公司，住所地焦作市黄河大道西段68号。

法定代表人李青川，公司总经理。

委托代理人申建国，河南达成律师事务所律师。

委托代理人姬珊珊，河南达成律师事务所（实习）律师。

被告浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号。

法定代表人陆兆禧，公司董事长。

委托代理人孙保红，河南苍穹律师事务所律师。

委托代理人常隆，河南苍穹律师事务所律师。

原告漯河市岸西食品有限责任公司（以下简称岸西公司）诉被告焦作市明仁天然药物有限责任公司（以下简称明仁公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝网）侵害商标权、著作权纠纷一案，岸西公司于2015年11月9日向本院提起诉讼，本院于2015年11月12日受理本案，并依法向各被告送达了应诉通知书、举证通知书、开庭传票。

本院依法组成由审判员王国星担任审判长，由审判员贾胜利、何云霞参加的合议庭，于2015年12月24日公开开庭审理了本案。

原告岸西公司委托代理人朱明胜、宋小池、被告明仁公司委托代理人申建国、姬珊珊、被告淘宝网委托代理人常隆到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告岸西公司诉称：“”图案是原告委托设计公司经过艺术化设计而成，原告对该美术作品享有无可争辩的著作权。

设计完成后，原告授权岸西（香港）实业控股有限公司向国家商标局提出“”的申请注册，核定使用的商品为“啤酒；

矿泉水；

果汁饮料（饮料）；

花生奶（软饮料）；

以蜂蜜为主的无酒精饮料；

纯净水（饮料）；

植物饮料；

乳酸饮料（果制品，非奶）”，注册号为9768656，注册有效期为2012年9月21日至2022年9月20日止。

2012年10月1日，岸西（香港）实业控股有限公司将该商标许可给原告独占经营使用至今。

原告生产、销售“”商标核准的商品，经营范围遍布河南、四川、湖北，广东、内蒙古、西藏、新疆、湖南、安徽、河北以及辽宁、吉林、黑龙江等省市。

为扩大品牌知名度，原告还通过户外广告、电视广告、宣传册、宣传页、参加行业展会等多种形式对其进行宣传推广，进一步增加了该商标的市场认知度。

近期，原告发现，被告焦作市明仁天然药物有限责任公司生产的侵犯“”商标的产品，在被告浙江淘宝网络有限公司搭建的网络平台上大量销售。

被告在产品包装上均突出使用原告享有商标专用权及著作权的“”标识。

被告的侵权行为已经造成了严重的市场混乱，致使原告在各地的销售额锐减，极大影响了原告的经济效益，给原告带来巨大的经济损失。

请求：1、请求判令被告立即停止侵犯“”注册商标专用权和著作权的行为；

2、请求判令被告依法销毁所有侵权产品及相应标识；

3、请求判令被告支付，因侵犯商标专用权和著作权所造成的经济损失，及因制止被告侵权行为的合理支出费用，共计人民币60万元；

4、请求判令被告在省级以上报刊上公开刊登声明消除影响；

5、诉讼费用全部由被告承担。

被告明仁公司答辩称，1、原告起诉被告侵犯商标权毫无事实根据，并要求被告支付其经济损失并无事实根据，相反被告有明确证据证实自己的商品经由国家工商管理总局商标局依法颁发的注册商标证，以及国家知识产权局依法颁发的外观设计专利证书，这些证据充分证实了被告在自己的商品上使用自己注册的商标和外观设计专利是正当的、合法的。

2、被告的商标与原告的商标在组成部分以及组成元素数量即不相似更不相同。

3、原告也无证据证实被告的侵权事实，原告提供的公证书无法核实其真实性和合法性，不能作为定案依据，退一步讲，即使将该公证书作为定案依据也无法证实被告存在侵权行为。

4、原告要求被告支付去经济损失没有事实依据。

5、原告起诉被告侵犯其著作权更是荒谬。

请求驳回原告诉讼请求。

被告淘宝网答辩称，1、原告起诉被告浙江淘宝公司系错列被告，被告1的网络提供商为浙江天猫网络有限公司。

2、淘宝公司作为网络服务提供商在事前已尽到法律规定的审查义务，被告1的商品及商标均属国家相关机关颁发的合法文件。

3、原告的第二项诉讼请求，被告实际上无法履行。

根据原、被告双方的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是：1、浙江淘宝有限公司是否是本案的适格被告。

2、二被告是否侵犯了原告的商标权和著作权。

3、如果二被告侵犯了原告的商标权和著作权，应承担哪些民事责任。

原告岸西公司证明自己的主张，向法庭提交五份证据：证据一：建筑施工合同一份，证明双方存在合同关系，原告尚欠工程款245万元。

证据二：施工现场签单及技术变更签单（共49页），证明工程量增加，工程款相应增多。

证据三：施工图纸三份，证明原告按图施工，外墙瓷砖粘贴仅包含1、2层。

证据四：现场签单（共12张），证明因被告原因造成原告长期停工，造成原告损失1844909元。

证据五：原告制作的工程结算书三份及工程索赔书一份，证明原告计算出的增加的工程造价数额及停工损失。

针对原告鑫勤公司的证据，被告兴城公司质证意见为：对证据一的真实性无异议，但不能证明其指向，工程量应按实际施工量计算，工程并未完工，已超期，且很多地方质量未达到我方要求。

对证据二，我方根据工程甲方要求意见执行即可。

对证据三，我方未签字部分不认可。

对证据四，我方不认可，是原告单方提出的。

对证据五，不能单以图纸计算工程款，我方已支付13554347.00元。

被告兴城公司为证明自己的主张，向本院提交六份证据：证据一：1、建筑工程施工劳务合同及施工令，2、施工图纸及效果图。

证明施工范围及工期，工期已超期，工程未完工。

证据二：施工队管理人员组成表。

证明管理人员对方认可，施工工期延误、质量未达标对方认可。

证据三：变更通知单14份。

证明工程量减少，外墙砖包括1到17层。

证据四：通知单4份。

证明原告未干及不合格的部分工程款应扣除。

证据五：原告的承诺书及工期延误通知单18份。

证明工期延误的原因在于原告。

证据六：委托书及借款手续60张。

证明被告已按约定及时支付了工程款，原告已收到13554347元的工程款，已超过其应得的工程款。

针对被告兴城公司提交的证据，原告鑫勤公司质证意见为：对证据一中合同的真实性无异议，但合同实际签订日期是二月，而且合同施工范围内的外墙瓷砖，仅到二层。

对效果图的真实性合法性关联性均有异议，是被告单方制作的，对施工图纸有异议，该三页图纸不是双方约定的图纸。

对证据二的真实性合法性均有异议，不能证明其指向。

对证据三的真实性有异议，对于2014年6月7日的变更通知没有异议，不能说明工程量减少了。

对证据四的合法性、关联性有异议，不能证明其指向。

对证据五中2014年8月27日承诺书的真实性无异议，但不能证明其指向，其中部分已完成。

施工洞是由于目前被告还需要设备所以没有完成。

2013年10月29日，发包方与被告所签的承诺书，并没有原告的签订。

延误通知单，对其真实性合法性和证明指向均有异议。

该通知单上并没有原告的确认认可。

对证据六真实性无异议，对关联性和证明指向有异议。

外墙瓷砖没有做，是因为外墙瓷砖的范围和价款有分歧。

本院对双方提供的证据认定如下：关于原告鑫勤公司提交的五份证据，其中证据一、二、三、四具有真实性，与本案具有关联性，本院予以采信，证据五5单方证据，不予采信。

关于被告兴城公司提交的六份证据，证据一中的合同及开工令、证据二、三、四、五、六具有真实性，与本案具有关联性，本院予以采信，对证据一中的施工图纸及效果图不予采信。

根据原告鑫勤公司的申请，本院依法委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司对原被告双方施工的工程变更结算进行了造价审核，河南瑞华建设工程造价咨询有限公司出具了《工程造价咨询成果》。

原告认为对审核结论的第一项多扣除了16601.86元，对第二项结论停工损失应支付给原告。

被告认为对第一项结论有异议，没有扣除原告未施工的五大项，对结论第二项无异议，损失的原因在于原告。

针对争议焦点，原告鑫勤公司认为，一、根据合同及图纸显示，两层之上的墙外砖不属于原被告双方合同约定的施工范围，不应当计算在双方之间工程款的结算范围之内（具体见合同和原告提供的图纸）。

二、原告的停工损失应当予以赔偿。

本案的诉讼及合同纠纷主体是原被告，与建设单位没有任何关系，施工内容只要合同双方认可就行。

“现场签单”并不是仅代表通常情况下的签单，该签单是合同双方对停工损失部分新的意思表示，具体表现在：在每份签单施工单位一栏中均有原告的委托人闫小毛和河南省兴城建筑有限公司的委托人许磊磊签字人，然后加盖河南省兴城建筑有限公司的公章；

这说明，本案合同主体的双方对损失情况是认可，是新的意思表示，是对合同约定的变更。

所以说，原被告之间的约定不需要建设单位的认可，因为建设单位不是合同主体的相对方。

鉴定机构认为签单是施工单位和建设单位签订，不是劳务发包方和承包方签订是理解错误的。

基于合同主体的双方均认可签单中的损失，所以，对于该损失应当作为被告赔偿停工损失的依据。

被告兴城公司认为原告诉讼请求不能成立。

1、由于原告的工程没有完工，不光是粘贴瓷砖的问题。

2、工程款不符合条件，原告的工程有些修复和整改的，原告要的是全部工程款是不合理的。

3、工程每个月都有延误工期和质量不合格的地方，造成停工的损失是要原告自己承担的。

工程完不成我们是可以取消合同的，可见合同第11.11条，损失由原告支付。

可原告一拖就是6个月。

所以原告的诉讼请求不能成立。

根据双方的举证、质证及诉辩意见，本院确定以下案件事实：2013年3月20日，原告鑫勤公司和被告签订一份《建筑工程施工劳务合同》，约定由原告鑫勤公司承包“焦作市鑫园·壹代天骄3#、4#、5#楼”的劳务，承包方式为：劳务大清包（包人工、包周转材料、包施工机械、包常用工具、耗材等及安全生产、文明施工所需要的各种费用），工期为480天。

合同约定：“三、工程施工范围：3.1按照施工图纸、图纸会审纪要以及甲方提出的变更范围内的土建工程…。

3.2劳务清包方所需工作内容：劳动力、施工机械…。

四、承包单价及结算依据4.1本工程采用固定单价的承包方式。

4.2本合同内容按照焦作市鑫园·壹代天骄3#、4#、5#楼图纸标注建筑面积，约45000平方米。

单价350／㎡。

建筑面积以实际竣工面积计算为准。

4.3变更部分按实际结算。

…九、工程停建或缓期因甲方工程款不到位、材料供应不及时或因停水、停电、地方干扰每月超过三天的，工期顺延，不增加费用。

”，2013年4月1日，涉案工程下达开工令，工程已在开工令下达前已开始施工。

在施工中，因地方干扰等多种因素影响，工期延误。

2014年下半年，双方对合同不再履行，后其他单位将剩余工程施工完毕。

截止2015年3月27日，被告兴城公司累计支付给鑫勤公司工程款14534347元。

因剩余工程款问题，双方发生争执，2014年12月，鑫勤公司向本院提起诉讼。

在本案审理过程中，经本院委托，河南瑞华建设工程造价咨询有限公司对本案涉案工程原告鑫勤公司施工部分进行了造价审核，审核结论为：工程变更结算为424207.78元，停工损失（现场签证单）为1289641.33元，劳务分包价为15668659.00元。

工程审核费用为40000元。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。

本案中，原告鑫勤公司与被告兴城公司签订的《建筑工程施工劳务合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律法规的规定，合法有效，依法成立，双方应当按照合同的约定行使自己的权利，履行各自的义务。

鑫勤公司已按合同约定将施工范围内的部分工程完工，兴城公司应按合同约定支付工程款。

关于被告兴城公司应支付原告鑫勤公司工程款数额问题，本院认为，虽然原告鑫勤公司未将约定工程施工完毕，但在本案中，被告兴城公司已将剩余工程交由其他施工队伍完成，双方的施工合同已实际解除，兴城公司也未提交证据证明鑫勤公司施工的工程存在质量不合格的情况，可以视为被告兴城公司接收了鑫勤公司施工的工程，而且工程延期的主要原因在于地方干扰等因素，被告兴城公司应当按照原告鑫勤公司的实际施工量计算工程款，依鉴定机构提供的结论，劳务分包价为15668569.00元，工程变更结算（劳务）为424207.78元，即原告鑫勤公司施工工程总劳务分包价为16092776.78元。

扣除被告兴城公司已支付工程款14534347.00元，兴城公司还应支付鑫勤公司工程劳务款1558429.78元。

至于被告兴城公司所提外墙面瓷砖粘贴的问题，被告认为鑫勤公司没有按全墙面粘贴瓷砖，从本案施工图纸可以看出，原设计图纸二层以上并未要求粘贴，而且鉴定时鉴定机构已将鑫勤公司外墙面未粘贴瓷砖部分的劳务款扣除，因此，被告兴城公司的这一理由不能成立。

关于原告鑫勤公司请求的损失问题，本院认为，双方签订的合同既然合法有效，就应按合同约定进行。

双方签订的和第九条明确约定了“工程停建或缓期、因甲方工程款不到位、材料供应不及时或因停水、停电、地方干扰每月超过三天的，工期顺延，不增加费用”，从本案证据看，停工时间较长，超过了约定的三天，因此，原告鑫勤公司要求支付损失的请求不能支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告河南省兴城建筑有限公司在本判决生效后十五日内支付原告焦作市鑫勤建筑劳务有限公司工程款1558429.78元及利息（利息自2014年12月2日起计算至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。

二、驳回原告焦作市鑫勤建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费55983元，由原告焦作市鑫勤建筑劳务有限公司负担37157元，被告河南省兴城建筑有限公司负担18826元，鉴定费40000元，由双方各承担20000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。