广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）深中法知刑终字第150号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）倪育钦，住址普宁市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

委托代理人姜尧清，广东华商律师事务所律师。

委托代理人许历斌，广东华商律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告人）翁某甲，住址汕头市潮南区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被深圳市公安局龙岗分局取保候审，经原审法院决定，于2015年8月27日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

委托代理人姚茂渊，广东华商律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人倪育钦、翁某甲犯假冒注册商标罪一案，于2015年10月30日作出（2015）深龙法知刑初字第258号刑事判决书。

宣判后，原审被告人倪育钦、翁某甲不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：第8494299号“”注册商标的注册人为三星电子株式会社（samsungelectronicsco，ltd）,该商标核定使用的商品为第9类，包括电池、电视机、手提电话、智能电话等，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日。

2014年5月至2014年10月期间,原审被告人倪育钦为赚取加工费,在没有取得第8494299号三星注册商标权利人生产授权的情况下,租用深圳市福田区华强北明通数码城五楼518a经营点,并雇请原审被告人翁某甲等人,非法接收龙岗区南湾街道李朗国际珠宝园b10栋东座6楼兴源无线电子有限公司等生产的半成品手机,并采取继续贴商标、入网许可证、组装机壳等继续深加工成假冒三星注册商标的成品手机,从中牟利。

2014年10月25日,民警在深圳市福田区华强北明通数码城五楼518a缴获192部g-9098型号、3部w-2014型号的带有“”标识的成品手机、一批带有“”标识的半成品手机及电脑主机二台、螺丝刀六把,并抓获原审被告人倪育钦、翁某甲。

经商标权利人三星电子株式会社授权，三星（中国）投资有限公司出具《鉴定书》，说明上述商品均非由三星电子株式会社生产或授权生产，系冒用其注册商标生产、销售的假冒产品。

2014年12月11日，深圳市龙岗区价格认证中心出具深龙价鉴【2014】4890号《涉案财产价格鉴定结论书》，以同类同质产品（非正品）的市场中间价鉴定上述共195部带标识的成品手机价格共计为人民币120900元。

经补充侦查，2015年5月20日，深圳市龙岗区价格认证中心出具深龙价鉴【2015】2078号《涉案财产价格鉴定结论书》，以被侵权产品（正品）的市场中间价鉴定上述195部带标识的手机价格共计为人民币1716300元。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、物证:假冒三星g9098型号手机192部、w2014型号手机3部(均为裸机无电池),半成品手机共430部、电脑主机等；

2、书证：报案材料、扣押笔录、扣押决定书、抓获经过、商标注册证、房屋租赁合同、身份信息等；

3、证人证言:证人王某、卓某、黄某甲、潘某、谢某、黄某乙、李某甲、周某、翁某乙、许某、孙某、陈某、胡某、李某乙、张某的证言；

4、鉴定意见：深圳市龙岗区价格认证中心深龙价鉴【2014】4890号、【2015】2078号《涉案财产价格鉴定结论书》；

5、勘验、检查笔录及照片；

6、原审被告人倪育钦、翁某甲的供述与辩解。

据此，原审法院认为，原审被告人倪育钦、翁某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相某乙商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

关于案件的非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

经查，涉案195部三星手机没有标价，根据现有证据亦无法查清其实际销售价格，故经由具有资质的价格认证机构，在价格鉴定基准日，以被侵权产品的市场中间价评估鉴定涉案财产价格符合法律规定。

据此，原审法院采纳深龙价鉴【2015】2078号《涉案财产价格鉴定结论书》的记载，确认案件的非法经营数额为人民币1716300元。

原审被告人倪育钦的辩护人于案发后提交的送货单并无手机品牌、规格、交易相对方的详细记载，与现场查获的手机名称、种类也无法对应，原审法院无法确认其真实性及与案件的关联性，对该证据不予采信，对辩护人的相关辩护意见亦不予采纳。

原审被告人翁某甲的辩护人提交的发票无法证实涉案手机的市场中间价格，对该证据及相应辩护意见亦不予采信。

被害单位关于现场查获的半成品手机应根据工程完成程度按同型号成品价格折算的补充控诉意见于法无据，不予采纳。

在共同犯罪中，原审被告人倪育钦雇佣原审被告人翁某甲从事假冒注册商标活动，起主要作用，系主犯，应当依法惩处；

原审被告人翁某甲受原审被告人倪育钦雇佣实施犯罪行为，负责管理和监督工人，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

鉴于原审被告人倪育钦、翁某甲均系初犯，且归案后均能如实供述其犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。

对原审被告人倪育钦的辩护人关于其系初犯、偶犯、认罪态度好的辩护意见和原审被告人翁某甲的辩护人关于其系从犯、初犯、认罪态度好的辩护意见均予以采纳。

为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据原审被告人倪育钦、翁某甲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、原审被告人倪育钦犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月25日起至2018年4月24日止。

罚金应于判决生效之日起三个月内缴纳。

）二、原审被告人翁某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十六万元。

【刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27日起至2017年1月22日止（已扣除判决执行前羁押的35天）。

罚金应于判决生效之日起三个月内缴纳。

】三、查获的假冒三星成品手机、半成品手机及作案工具电脑主机二台、螺丝刀六把等，予以没收处理。

宣判后，原审被告人倪育钦上诉提出：一、原审判决认定的涉案金额不够客观、公证，两次价格鉴定系同一家鉴定机构，且其中一个鉴定人相某甲。

二、原审判决量刑过重，应从轻处罚。

原审被告翁某甲上诉提出：一、原审判决认定的涉案金额不够客观、公证，两次价格鉴定是系一家鉴定机构，且其中一个鉴定人相某甲。

二、原审判决量刑偏重，可适用缓刑、降低罚金。

本院查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。

本院认为,两上诉人未经“”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相某乙商标，情节特别严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

关于涉案侵权手机的价格。

首先，相关的送货单系案发后辩护人自行提交，两上诉人并不清楚交易相对方的具体信息。

其次，送货单上记载的信息与现场查获的涉案手机不能对应。

再次，两上诉人先前的供述中均未提及上述内容，亦无收货人等证人证言印证。

据现有证据，在无法查清涉案手机的实际销售价格时，依法应以被侵权产品（正品）的市场中间价格计算，原审法院采信深龙价鉴【2015】2078号《涉案财产价格鉴定结论书》符合法律规定。

两上诉人对原审法院认定涉案金额错误的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于两次鉴定系同一家机构且其中一个鉴定人相某乙问题。

本案的鉴定机构具备法定资质且鉴定人无法定回避情形。

第一次鉴定意见，委托鉴定侵权产品（非正品）的市场中间价，于法无据所致。

两上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，判处的罚金亦符合法律规定，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　钱　翠　华代理审判员　黄　瑜　瑜代理审判员　潘　　　亮二〇一六年二月四日书　记　员　杨淦（兼）附相关法律条文1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。

2、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。