广州知识产权法院 民 事 判 决 书 (2015)粤知法商民终字第272号 上诉人（原审被告）：上海虹都企业管理有限公司，住所地：上海市长宁区。

法定代表人：殷春情，总经理。

委托代理人：宋俊民、徐春桥，均系广东启源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市魏氏服饰有限公司，住所地：广东省东莞市洪梅镇。

法定代表人：魏爱国，总经理。

委托代理人：刘道元，湖南人和律师事务所律师。

原审被告：北京灏瀚简雅国际企业管理有限公司，住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：卫林辉。

原审被告：广州艺星企业管理咨询有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。

法定代表人：朱福平。

上诉人上海虹都企业管理有限公司（以下简称上海虹都公司）因与被上诉人东莞市魏氏服饰有限公司（以下简称魏氏公司）、原审被告北京灏瀚简雅国际企业管理有限公司（以下简称北京灏瀚简雅公司）、广州艺星企业管理咨询有限公司（以下简称广州艺星公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法知民初字第746号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明，一、关于魏氏公司商标的权利来源问题。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核定，注册号为第5818222号商标的注册人为魏爱国，核定使用商品类别为第25类，包括茄克（服装）、仿皮服装、皮制服装、T恤衫、女用背心、风衣、羽绒服装、婴儿全套衣、运动衫、内衣，有效期限自2010年1月14日至2020年1月13日止。

2010年5月1日，魏爱国与魏氏公司签订《注册商标独占许可合同》，约定：魏爱国将第5818222号注册商标独占性授权魏氏公司使用，为打击任何未经许可人许可擅自生产、存储、运输和销售侵犯上述注册商标专用权、以及其他不正当竞争等违法违规行为，魏爱国授权魏氏公司有权向有关行政机关、司法机关或者政府部分投诉、举报、检举控告任何侵犯上述注册商标专用权、以及其他不正当竞争等违法违规行为，并且魏氏公司有权单独以自己的名义起诉侵权方，或者联合魏爱国起诉侵权方，许可使用期限自2010年5月1日至2020年1月13日止。

2013年12月23日，国家商标局作出《商标使用许可合同备案通知书》，载明魏爱国于2013年7月17日报送的许可魏氏公司使用第5818222号注册商标的使用许可合同备案申请，符合商标使用许可合同备案的有关规定，该局予以备案，许可期限自2013年4月13日至2020年1月13日。

二、关于被控侵权行为事实。

根据广东省东莞市东莞公证处于2013年6月6日出具的（2013）粤莞东莞第014753号公证书，其中记载：魏爱国及其代理人陈志刚于2013年6月5日向该处申请对网页内容进行证据保全。

公证员陈某与公证人员叶某在该处操作计算机，进行了如下保全证据行为：一、在IE浏览器中输入：http://www.baidu.com/，进入后并实时打印该页面，见第一页；

二、在第一页页面中，在搜索栏中输入“365+1牛仔裤加盟”，实时打印该页面，见第二页；

三、在第二页页面中，点击“百度一下”，进入后并实时打印该页面，见第三页至第四页；

四、在第三页页面中，点击“365+1牛仔裤加盟加盟，加简低价供货，100%退换”，进入后并实时打印该页面，见第五页至第十页；

五、在第五页页面中，点击“点击访问加简牛仔官网”，进入后并实时打印该页面，见第十一页；

六、在第十一页面中，点击“加简牛仔”，进入后并实时打印该页面，见第十二页；

七、返回第十一页，点击“联系我们”，进入后并实时打印该页面，见第十三页；

……，兹证明与本公证书相粘连的附件共十六页均是在上述现场操作过程中实时打印所得，与当时的实际情况相符。

上述公证书附件网页显示，在百度搜索页面搜索内容为“365+1牛仔裤加盟”，搜索结果第四项标题为“365+1牛仔裤加盟加盟，加简低价供货，100%退换”，点击上述链接进入“××/com加简牛仔-牛仔裤品牌”网页，“品牌简介”内容为“北京灏瀚简雅国际企业管理有限公司是一家以顾客的眼光和时尚的潮流相结合为最终宗旨的时尚牛仔品牌管理总部……”，“联系我们”内容为“北京北京灏瀚简雅国际企业管理有限公司北京朝阳区XX楼；

上海上海虹都企业管理有限公司上海市长宁区XX楼；

同达国际品牌（香港）管理有限公司香港湾仔XX室”。

庭审中，经当庭比对，魏氏公司指控涉案关键词“365+1牛仔裤”与其第5818222号“”商标构成近似，侵犯了魏氏公司的注册商标专用权。

根据魏氏公司提供的加简品牌宣传册，其中封底载明：“同达国际品牌（香港）管理有限公司加简牛仔中国管理总部；

北京公司地址：北京朝阳区XX楼；

上海公司地址：上海市长宁区XX楼邮箱：jXXXX@.163.com；

广州公司地址：广州市越秀区XX室邮箱：ｊｃｏ×××＠163.ｃｏｍ”。

另魏氏公司还提交了一张名片，其中载明“加简品牌经理王倩，同达国际品牌（香港）管理有限公司广州艺星企业管理咨询有限公司，公司地址：广州市越秀区东风东路XX三楼，官网：××/com”。

庭审中，魏氏公司主张上述名片是在广州艺星公司的营业场所即广州市越秀区东风东路XX三楼取得，上述宣传册、名片所载“广州公司”的地址与广州艺星公司地址一致，“上海公司”、“广州公司”邮箱亦一致，故广州艺星公司即“广州公司”。

三、其它查明事实。

1、根据工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，网站××的主办单位为被告上海虹都公司。

2、魏氏公司主张其支出的合理费用包括公证费2400元。

庭审中，魏氏公司表示因上述公证费用系做四份公证书产生，故本宗案件只主张分摊的公证费600元。

3、原审庭审中，魏氏公司表示鉴于百度公司已经采取保护措施，上海虹都公司等无法再使用“365+1”关键词进行推广，故申请撤回第一项要求上海虹都公司、北京灏瀚简雅公司和广州艺星公司立即停止侵犯商标专用权行为的诉讼请求及第四项连续15日在曾侵权的网站http//jXXoy.com发表道歉声明的诉讼请求。

原审法院经合议庭评议后，已依法口头裁定：准许魏氏公司撤回第一、四项诉讼请求。

原审法院认为，一、魏爱国系第5818222号注册商标的注册人，该商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到我国法律保护。

魏爱国将第5818222号注册商标的独占许可使用权授予魏氏公司，故魏氏公司有权依法提起本案诉讼。

二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻之下，广东省东莞市东莞公证处出具的（2013）粤莞东莞第014753号公证书应作为认定事实的根据。

根据该公证书记载的事实，通过百度网站搜索“365+1牛仔裤加盟”，在搜索结果中出现“365+1牛仔裤加盟加盟，加简低价供货，100%退换”，点击上述搜索结果即能进入上海虹都公司经营的http//jXXoy.com网站。

经当庭对被控侵权搜索词“365+1”与魏氏公司的注册商标进行比对，“365+1”作为注册商标“”的数字组成部分，属该商标的主要部分，将二者从其读音、含义相比较，只存在很小的差异，因而“365+1”与“”二者构成近似。

上海虹都公司将“365+1牛仔裤加盟”作为其与百度公司进行百度推广服务合作中的关键词，导致公众在百度网站上输入该关键词所得的搜索结果可以链接到其公司网站，而其网站的宣传推广内容均系与“加简牛仔”相关的信息，而与魏氏公司或者“365+1”无任何关联。

虽然公证搜索的关键词为“365+1牛仔裤加盟”，但分析该关键词可知，“牛仔裤”的作用是定位行业区间，“365+1”的作用则是在牛仔裤行业中指示商品的来源，因此，搜索关键词“365+1牛仔裤加盟”的目的是要在牛仔裤行业中找到与“365+1”相关的信息。

上海虹都公司辩称因魏氏公司既没有宣传力度也没有品牌知名度，故在搜索“365+1牛仔裤加盟”时，百度更倾向于展现品牌知名度更好的上海虹都公司的加简品牌不成立，原审法院不予采纳。

上海虹都公司以上述使用方式拦截了魏氏公司的部分潜在客户，致使本拟通过“365+1牛仔裤加盟”关键词搜索魏氏公司网站的网络用户误入上海虹都公司网站，从而提升了上海虹都公司及其产品的曝光率，为上海虹都公司创造更多的商业交易机会。

上海虹都公司作为与魏氏公司的同业竞争者，对“”注册商标是知晓或应当知晓的，其采用通过上述行为与魏氏公司争夺客源及市场份额，削弱了牛仔裤行业内注册商标“”与魏氏公司及其产品和服务的特定联系，其行为构成侵犯注册商标专用权的行为，上海虹都公司依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鉴于庭审中魏氏公司表示由于百度公司已经采取保护措施，上海虹都公司已无法再使用“365+1”关键词进行推广，故在本案中不再要求立即停止侵犯商标专用权行为，故原审法院对此不予调处。

三、至于赔偿金额及合理维权费用的确定问题。

鉴于魏氏公司因被侵权所受到的损失和上海虹都公司因侵权所获得的利润均无足够证据证实，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，上海虹都公司侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模及魏氏公司为制止侵权行为所付出的合理费用等因素，酌情认定在本案中承担的赔偿数额为40000元（该款含魏氏公司为制止侵权行为所付出的合理费用），魏氏公司请求数额超过上述酌定部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

四、关于北京灏瀚简雅公司及广州艺星公司是否承担责任的问题。

根据（2013）粤莞东莞第014753号公证书记载，上海虹都公司经营的http//jXXoy.com网站中“品牌简介”系对北京灏瀚简雅公司的宣传介绍，且“联系我们”页面亦显示有北京灏瀚简雅公司及上海虹都公司的联系地址及联系方式，据此可以认定北京灏瀚简雅公司系涉案加简品牌的共同经营者，应当与上海虹都公司承担共同侵权责任。

但鉴于魏氏公司提交的上述公证书显示涉案网站并未出现广州艺星公司的企业名称、简介及联系方式等信息，且魏氏公司未能提交有关确凿证据证明其所提交的加简品牌宣传册、名片来源于广州艺星公司的营业地址，故魏氏公司以宣传册、名片显示的“广州公司”地址与广州艺星公司地址一致以及“上海公司”、“广州公司”邮箱亦一致为由，主张广州艺星公司共同实施涉案侵权行为，缺乏事实和法律依据，不予采信。

魏氏公司要求广州艺星公司承担连带清偿责任，不予支持。

上海虹都公司辩称北京灏瀚简雅公司是上海虹都公司的代理商，并不承担经营中产生的任何法律责任，理由不成立，亦不予认可。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、上海虹都企业管理有限公司、北京灏瀚简雅国际企业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿经济损失40000元（含东莞市魏氏服饰有限公司为制止侵权行为支出的合理费用）给东莞市魏氏服饰有限公司。

二、驳回东莞市魏氏服饰有限公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费1800元，由东莞市魏氏服饰有限公司负担900元，上海虹都企业管理有限公司、北京灏瀚简雅国际企业管理有限公司负担900元。

公告费500元，由上海虹都企业管理有限公司、北京灏瀚简雅国际企业管理有限公司负担。

判后，上海虹都公司不服，上诉称：一、涉案搜索服务提供商是北京百度网讯科技有限公司，以“365+1牛仔裤加盟”为关键词的搜索内容也是该公司提供，该公司有审核、控制搜索结果的技术、能力，该公司从其搜索服务中获利，应有适当注意义务，特别是在“竞价排名”搜索中该公司能够对搜索结果进行人为干预，应承担更为严格的注意义务，涉案侵害行为是该公司直接行为的结果，该公司应当作为当事人参加诉讼，原审遗漏该当事人，导致认定事实不清，判决错误；

二、被上诉人没有举证证明涉案商标为知名商标，上诉人因不知道该商标属于被上诉人所有，故没有侵权故意，且上诉人网页内没有任何突出显示涉案商标的内容；

三、被上诉人未举证证明因上诉人侵权所受损失，也未举证证明其产品销量。

被上诉人提供的证据只能证明其所称的侵权行为在2013年6月6日发生，而无法证明该行为持续的时间、次数、影响程度等，原审对一次侵权行为判决高赔偿额，不符合公平原则。

另外，被上诉人在发现其所称的侵权行为后，未立即采取措施避免损失扩大，怠于行使合法权利，对扩大的损失没有求偿权；

四、上诉人与原审被告北京灏瀚简雅公司没有共同经营行为。

请求发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。

被上诉人魏氏公司答辩：上诉人故意将与涉案注册商标近似的标识选定为百度网站的竞价排名关键词，导致搜索结果指向其经营的网站，吸引网络用户的注意力，使公众对涉案注册商标与上诉人的关联性产生混淆，削弱了涉案注册商标的显著性，损害了被上诉人的品牌形象，侵犯了被上诉人的合法权益，给被上诉人造成了极大的经济损失和商誉损失，此行为构成侵权，同时也违反诚实信用原则和公平竞争原则。

请求驳回上诉人的上诉。

原审被告北京灏瀚简雅公司、广州艺星公司未答辩。

本院经审理查明，原审查明的事实有相应证据证实，本院确认。

原审诉讼中，魏氏公司指控上海虹都公司、北京灏瀚简雅公司、广州艺星公司将与魏氏公司独占使用的注册商标相近似的标识用作网络搜索关键词，侵犯了魏氏公司的注册商标专用权，请求法院判令：一、上海虹都公司、北京灏瀚简雅公司、广州艺星公司连带赔偿魏氏公司的经济损失、调查取证费、公证费等共计8万元；

二、诉讼费由上海虹都公司、北京灏瀚简雅公司、广州艺星公司连带承担。

本院认为，魏氏公司是涉案商标的权利人，其合法权利受法律保护。

本案的侵权行为发生在信息网络环境中，行为事实确实涉及“百度”搜索工具的经营者，但是，魏氏公司并无在本案中一并提起诉讼追究该经营者的责任；

而且，即使该经营者不作为共同被告参与本案诉讼，无碍本案的事实查明和法律责任承担。

因此，其不是必须参加诉讼的当事人，上海虹都公司以此为由提出的上诉理由不成立，应予驳回。

正如原审所认定，上海虹都公司将“365+1牛仔裤加盟”作为其与百度公司进行推广服务合作中的关键词，导致对魏氏公司涉案商标权的侵害，依法应承担侵权责任。

关于上海虹都公司提出的涉案商标的知名度问题，首先，本案之侵权模式不以被侵害商标具备较高知名度和行为者存在侵权故意作为侵权行为成立的必要条件；

其次，正如原审所述，上海虹都公司与魏氏公司作为同业竞争者，尤其在时尚服装行业，市场经营者对行业内相关动态一般较为敏感，上海虹都公司辩称不知道其行为涉嫌侵权，不应采信。

关于上海虹都公司与北京灏瀚简雅公司的关系，原审根据其网站中相关内容认定两者共同经营故应承担共同侵权责任，理据充分，应予维持。

关于赔偿数额，由于因侵权行为导致的权利人损失和侵权者获益均无足够证据证实，原审根据涉案商标的知名度、侵权者的主观过错程度、侵权行为的性质规模和合理费用等因素进行酌情确定，经审核，并不畸高，应予维持。

综上所述，上海虹都公司的上诉理由不成立，予以驳回。

原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人上海虹都企业管理有限公司承担。

本判决为终审判决。