浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终857号上诉人（原审被告）：温州博而佳工贸有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区蒲州工业区。

法定代表人：金春和，执行董事。

委托诉讼代理人：林益建，温州金瓯专利事务所专利代理人。

被上诉人（原审原告）：温州精新五金制造有限公司，住所地浙江省温州市黄龙街道双岙工业区路40-1号。

法定代表人：王海胜，总经理。

委托诉讼代理人：王如，温州瓯越专利代理有限公司专利代理人。

上诉人温州博而佳工贸有限公司（以下简称博而佳公司）因与被上诉人温州精新五金制造有限公司（以下简称精新公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民初433号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月13日公开开庭审理了本案，上诉人博而佳公司的法定代表人金春和及其委托诉讼代理人林益建，被上诉人精新公司的委托诉讼代理人王如到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

博而佳公司上诉请求：撤销原判，改判驳回精新公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费由精新公司负担。

事实与理由：1.已向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利无效宣告请求，涉案专利有可能被宣告无效，要求中止本案审理，被诉侵权产品并未落入涉案专利权的保护范围。

2.一审判决认定事实不清;即使侵权成立，造成的损失有限，一审判决赔偿8万元，也明显不当。

精新公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。

博而佳公司未在一审答辩期内提出无效宣告请求，对其中止审理申请应不予准许；

博而佳公司称涉案专利有可能被宣告无效，没有依据。

请求驳回上诉，维持原判。

精新公司向一审法院起诉判令博而佳公司：1.立即停止制造、销售侵害涉案专利产品；

2.赔偿经济损失15万元；

3.承担诉讼费用。

一审法院认定以下事实：精新公司系成立于2006年11月10日的私营限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股），经营范围为制造、销售烟具（不含一次性打火机）、灯具、礼品、工艺品、汽车饰品、文具、教具销售，注册资本50万元。

涉案专利权人是王海嵘，涉案专利申请日为2015年5月12日，授权公告日为2015年9月2日，2016年度专利年费已经缴纳。

涉案专利权利要求1为：一种电子点烟器，包括壳体及设置在壳体内的电源、芯片和电热件，其特征是在壳体内串联设置气流开关和接触开关，气流开关和接触开关串联连接电源和电热件，在壳体上与气流开关和电热件同侧的正侧壁上开设滑槽，在正侧壁的一侧设置防护控制板，防护控制板上设有滑柱，滑柱与固定在壳体内的接触开关相配合。

2016年3月30日，王海嵘与精新公司签订了《专利实施许可合同》，约定由精新公司独占使用涉案专利并有权对侵权行为提起诉讼，合同有效期为涉案专利有效期。

王海嵘声明放弃参加本案诉讼及获得赔偿的权利。

2016年2月3日，国家知识产权局出具涉案实用新型专利权评价报告。

该报告结论为：全部权利要求1-3未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

博而佳公司系成立于2010年4月20日的私营有限责任公司（自然控股或私营性质企业控股），经营范围为制造、销售金属制品、塑料制品、烟具（不含一次性打火机）、皮革制品、服装、文具用品、鞋帽，货物进出口、技术进出口等，注册资本50万元。

2016年5月26日，一审法院在博而佳公司处发现被诉侵权产品150个。

一审庭审中，一审法院对在博而佳公司处取得的保全实物进行了侵权比对。

双方确认封存完好。

精新公司以涉案专利权利要求1作为保护范围，认为被诉侵权产品已落入涉案专利权利要求1的保护范围，构成相同侵权。

博而佳公司认为涉案专利的权利要求1中的气流开关技术特征，与其使用的产品零部件“咪头”不同，不落入涉案专利的保护范围。

一审法院认为：涉案专利至今合法有效。

精新公司是涉案专利的独占许可使用权人，依法受法律保护，有权以自己的名义向博而佳公司提起诉讼。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

被诉侵权产品为电子点烟器，与涉案专利产品为相同种类产品。

结合涉案专利权利要求及其说明书，涉案专利中的“气流开关”应指将吹气产生的气流信号转化为电信号来触发电路导通的控制开关，并在电路导通时实现电热件发热的后果。

经当庭对被诉侵权产品进行演示，发现只有通过嘴对“咪头”吹气才能实现电热件发热，不吹气时靠近“咪头”大声说话不能实现电热件发热。

由此可见，被诉侵权产品所使用的博而佳公司所称的“咪头”即为将气流信号转化为电信号的元件，被诉侵权产品所使用带有“咪头”控制开关与涉案专利的“气流开关”相对应，故二者属于相同的技术特征。

同时，被诉侵权产品也具有涉案专利权利要求1所记载的其他技术特征。

因此，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

博而佳公司未经精新公司许可，以生产经营为目的，制造、销售被诉侵权产品，已构成对涉案专利的侵害。

博而佳公司称被诉侵权产品只是在试验阶段，并没有生产和销售的辩称与事实不符，一审法院不予采纳。

综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，精新公司有权要求博而佳公司承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

博而佳公司应承担停止制造、销售被诉侵权产品，并赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失，精新公司因被侵权受损、博而佳公司因侵权获益均无法查明，且精新公司主张法定赔偿，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，综合考虑以下因素，确定博而佳公司的赔偿数额为8万元：1.涉案专利为实用新型专利，目前权利状态稳定；

2.博而佳公司处现场查获的侵权产品150只，销售单价为25.50元，经营规模中等。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年11月10日判决：一、博而佳公司立即停止制造、销售侵害“电子点烟器”（专利号：ＺＬ20152030××××.9）实用新型专利权产品；

二、博而佳公司于判决生效之日起十日内赔偿精新公司经济损失8万元；

三、驳回精新公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由精新公司负担770元，博而佳公司负担2530元。

二审期间，博而佳公司与精新公司均没有新的证据向本院提交，本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据上诉人博而佳公司的上诉请求及事实理由与被上诉人精新公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

如落入保护范围，该如何承担相应的法律责任。

本院分析认定如下：名称为“电子点烟器”、专利号为ＺＬ20152030××××.9的实用新型专利为有效专利，精新公司作为独占实施被许可人，其合法权益应受到法律保护。

博而佳公司在一审答辩期间届满后，向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利无效宣告请求，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条之规定，人民法院不应当中止诉讼；

且精新公司在一审期间已提出涉案专利的专利权评价报告，未发现导致涉案实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献，依照前述司法解释第九条第（一）项之规定，可以不中止本案诉讼，因此，上诉人博而佳公司提出的中止诉讼的请求，本院不予准许。

精新公司以涉案实用新型专利的权利要求1主张权益，涉案专利权利要求1为：一种电子点烟器，包括壳体及设置在壳体内的电源、芯片和电热件，其特征是在壳体内串联设置气流开关和接触开关，气流开关和接触开关串联连接电源和电热件，在壳体上与气流开关和电热件同侧的正侧壁上开设滑槽，在正侧壁的一侧设置防护控制板，防护控制板上设有滑柱，滑柱与固定在壳体内的接触开关相配合。

博而佳公司否认被诉侵权产品存在气流开关的技术特征，而对被诉侵权产品具有权利要求1的其他技术特征不持异议。

经审查，结合涉案专利的权利要求书及其说明书，涉案专利权利要求1的气流开关应指具有将吹气产生的气流信号转化为电信号来触发电路导通技术特征的控制开关，而博而佳公司所称的与涉案专利不同的被诉侵权产品“咪头”控制开关亦具有将吹气产生的气流信号转化为电信号来触发电路导通之技术特征，博而佳公司二审也对此予以确认。

被诉侵权产品说明书标注吹气后点烟器开始工作，经一、二审庭审演示，“咪头”经吹气实现电热件发热，而博而佳公司主张的“咪头”具备声控功能，经靠近“咪头”大声说话等演示测试并不能实现电热件发热。

由此可见，被诉侵权产品与涉案专利均为通过吹气，继而导通电路实现电热件发热功能，两者以相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，可以确认被诉侵权产品所使用的“咪头”控制开关与涉案专利的气流开关技术特征相同。

被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围。

关于赔偿损失，精新公司因被侵权所受损失、博而佳公司因侵权获益均无法查明，且精新公司主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案专利系实用新型专利、查获的侵权产品数量、销售单价、经营规模等，酌情确定赔偿数额8万元，并无不当。

综上，博而佳公司的行为已侵害了精新公司的涉案专利权，其上诉理由不能成立，应予驳回，博而佳公司应承担停止制造、销售被诉侵权产品，并赔偿损失的法律责任。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人博而佳公司负担。

本判决为终审判决。