山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终166号上诉人（原审被告）：潍坊鲁伟实业总公司。

住所地：山东省潍坊市高新区。

法定代表人：李宪元，董事长。

委托代理人：任磊磊，山东齐善律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：韩文强。

委托代理人：刘本领，山东权邦律师事务所律师。

上诉人潍坊鲁伟实业总公司（以下简称鲁伟公司）因与被上诉人韩文强侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍知初字第54号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人鲁伟公司的委托代理人任磊磊、被上诉人韩文强的委托代理人刘本领到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

韩文强在原审中诉称，2009年1月7日，韩文强向国家知识产权局申请“一种排烟气管道”的实用新型专利，授权公告日为2009年11月18日，专利号为ZL2009200××××.8，现该专利尚在有效期内。

鲁伟公司未经许可，擅自将侵害涉案专利权的产品使用在了潍坊市北海路与玉清东街交叉口东南角荣昌花园小区工地上，其行为给韩文强造成了巨大的经济损失，为此，请求法院依法判令鲁伟公司：一、停止使用侵害韩文强第ZL2009200××××.8号专利权的产品的行为；

二、赔偿经济损失10万元；

三、承担本案的全部诉讼费用。

原审法院查明，2009年1月7日，韩文强向国家知识产权局提出名称为“一种排烟气管道”的实用新型专利申请，2009年11月18日，国家知识产权局授予韩文强实用新型专利权并予以公告，专利号为ZL2009200××××.8，该专利目前处于有效状态，权利要求共2项。

庭审中，韩文强明确表明就涉案实用新型专利请求保护的权利范围为权利要求1，并据此确定了涉案专利要求保护的技术特征：A、排烟道管道本体；

B、排烟道管道本体上至少设有一个进气口；

C、每个进气口处设置有助排管，助排管位于管道本体的内部；

D、助排管与管道本体为一体结构；

E、助排管与管道本体内壁形成一段下端封闭且直径小于管道本体内径的出烟气管道。

2014年10月9日，山东省潍坊市坊子公证处出具（2014）潍坊子证民字第730号公证书一份，该公证书载明，公证员李军旭、公证处工作人员孙岩、申请人韩文强的委托代理人刘鹏、照相人程香美于2014年9月29日16时15分一同来到了潍坊市北海路与玉清东街交叉路口东南角、中国海关对面的荣昌花园小区北门口院内东侧由西向东数第一座楼的楼顶，申请人的委托代理人确认该楼楼顶上的排烟气管道就是被保全的对象，照相人程香美用公证处提供的照相机对该楼楼顶上的排烟气管道进行了拍照，事后得到照片十张；

对该小区的宣传版面进行了拍照，事后得照片一张；

对上述楼的外貌进行了拍照，事后得照片一张；

对该小区的大门口进行了拍照，事后得照片一张；

对该小区对面的中国海关进行了拍照，事后得照片一张。

经当庭比对，在涉案工程中使用的被控侵权产品也是一种排烟气管道，被控侵权产品体现如下特征：A1、排烟道管道本体；

B1、排烟道管道本体上有一个进气口；

C1、进气口相对应处有一个类似梯形的助排管，助排管位于管道本体的内部；

D1、助排管与管道本体为一体结构；

E1、助排管与管道本体内壁形成一段下端封闭且直径小管道本体内径的出烟气管道。

从公证处对该小区的宣传版面所拍摄的照片来看，荣昌花园小区建设单位为鲁伟公司，施工单位为潍坊昌大建设集团有限公司，监理单位为山东威达工程项目管理有限责任公司。

鲁伟公司成立于1992年8月12日，经营范围为“房地产开发、销售；

土木工程建筑施工”等。

原审法院认为，韩文强作为ZL2009200××××.8号“一种排烟气管道”的实用新型专利的专利权人，在该专利的有效期内，依法享有该实用新型专利的专利权，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，他人未经许可，不得为生产经营目的实施其专利。

本案需查明的焦点问题有两个：一、鲁伟公司是否有侵害韩文强涉案实用新型专利权的事实和行为；

二、鲁伟公司若构成侵权，韩文强要求其赔偿经济损失的数额该如何确定。

关于鲁伟公司是否有侵害韩文强涉案实用新型专利权的事实和行为的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。

庭审中，韩文强明确就该实用新型专利请求保护的权利范围为权利要求1，原审法院通过对该专利独立权利要求记载的必要技术特征研读分解，对比被控侵权产品体现的技术特征，结合专利说明书及附图，认为，鲁伟公司使用的排烟气管道与涉案实用新型专利，都涉及一种排烟气管道，被控侵权产品体现出的技术特征A1、B1、C1、D1、E1与韩文强要求保护的涉案实用新型专利的独立权利要求所记载的全部技术特征A、B、C、D、E进行比对，被控侵权产品的相应技术特征与涉案实用新型专利的权利要求所记载的全部技术特征相同，根据专利侵权判定的全面覆盖原则，被控侵权产品所体现的技术特征全面覆盖涉案专利权利要求中记载的技术方案的全部必要技术特征，鲁伟公司未经韩文强许可，在由其开发建设的荣昌花园小区建设工程中使用了韩文强享有专利权的产品，构成侵权，故韩文强要求判令其停止使用涉嫌侵权产品、赔偿损失的诉讼请求应予支持。

关于赔偿数额的确定问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，二者均难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，韩文强虽未提交证据证明其因鲁伟公司侵权所受到的实际损失，也未提交证据证明侵权人因侵权所获得的利益，亦未提交专利许可使用费的数额，但鲁伟公司使用侵害涉案专利权的产品的行为，会给韩文强造成市场份额的减少，影响韩文强的商业利润，故原审法院根据已查明的事实，结合涉案实用新型专利的类别、鲁伟公司的过错程度以及生产规模等因素，考虑到韩文强为制止侵权申请公证处进行公证及聘请律师进行诉讼这一实际情况，依法酌情确定鲁伟公司赔偿经济损失及合理费用共计人民币25000元。

综上，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十一条之规定，判决：一、鲁伟公司自本判决生效之日起立即停止使用侵害韩文强第ZL2009200××××.8号实用新型专利权的产品；

二、鲁伟公司赔偿韩文强经济损失人民币25000元；

三、驳回韩文强的其他诉讼请求。

如果被告潍坊鲁伟实业总公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由韩文强负担300元，鲁伟公司负担2000元。

上诉人鲁伟公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回韩文强的诉讼请求，诉讼费用由韩文强承担。

其主要理由是：1、鲁伟公司仅是涉案工程的发包方，具体施工单位为潍坊昌大建设集团有限公司，根据施工合同约定，涉案工程所需建材均由潍坊昌大建设集团有限公司负责，且该工程目前仍处于施工阶段，并未交付使用。

2、涉案专利权利要求中的助排管与管道本体为一体结构，而被控侵权排烟管道的助排管与烟道本体为分体制造且材质不同，施工过程中需要有一个专门的工序将助排管用掺加粘合剂的水泥安装在烟道本体上，故未落入涉案专利权的保护范围。

被上诉人韩文强答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、证据充分，请求维持原判，驳回鲁伟公司的上诉请求。

二审中，鲁伟公司向本院提交了（2016）潍昌潍证经字第176号公证书一份，拟证明涉案工程所用的排烟管道的烟道与助排管为分体制造，与涉案专利结构存在区别。

经质证，韩文强认为该公证书为一审判决后制作，现场是否更换过烟道无法确定，且公证地址与原审公证地址也不一致。

另外公证书所附照片中的烟道本体与助排管也为一体结构。

本院认为，该公证书不能体现公证地址与涉案被控侵权排烟管道所在地址的一致性，所附照片亦无法体现被控侵权排烟管道为分体结构，故本院不予采信。

本院二审查明的事实与原审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、被控侵权烟道是否落入涉案专利权保护范围；

二、鲁伟公司是否实施了专利侵权行为，应否承担相应的民事责任。

双方当事人对上述争议焦点无异议无补充。

一、关于被控侵权烟道是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据韩文强在原审中提交的公证书所附照片可以看出，被控侵权排烟管道的助排管与烟道本体为一体结构，并无后安装痕迹，鲁伟公司关于其助排管系用掺加粘合剂的水泥安装在烟道本体上的主张缺乏证据支持，本院不予支持。

因鲁伟公司对被控侵权排烟管道的其他技术特征落入涉案专利权保护范围并无异议，故本院认为，被控侵权排烟管道的全部技术特征均落入涉案专利权的保护范围，为侵犯涉案实用新型专利权的产品。

二、关于鲁伟公司是否实施了专利侵权行为以及应否承担相应民事责任的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，鲁伟公司作为荣昌花园小区的建设单位，未经专利权人韩文强许可，在其建设的工程中安装使用了侵犯韩文强涉案实用新型专利权的排烟管道，构成专利侵权。

其与施工单位之间的约定，不能作为其对外免除侵权责任的抗辩理由，原审法院判决其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人鲁伟公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，其上诉请求应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2000元，由潍坊鲁伟实业总公司承担。

本判决为终审判决。