广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤06刑终281号原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：张军，男，于四川省富顺县，汉族，初中文化，捕前在佛山市顺德区某镇经营制鞋作坊，住富顺县。

因本案于2014年11月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。

现押于佛山市顺德区看守所。

辩护人：潘新来，广东东方衡泰律师事务所律师。

原审被告人：黄某，女，于四川省富顺县，汉族，小学文化，捕前在佛山市顺德区某镇经营制鞋作坊，住富顺县。

因本案于2014年11月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，同月30日被佛山市顺德区公安局监视居住，2015年6月30日经佛山市顺德区人民检察院决定继续对其监视居住，同年7月29日经佛山市顺德区人民法院决定继续对其监视居住。

原审被告人：万某，男，于湖北省石首市，汉族，小学文化，捕前系顺德区××鞋作坊员工，住石首市天鹅洲开发区。

因本案于2014年11月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2016年1月12日被佛山市顺德区人民法院取保候审。

广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2015）2255号起诉书指控原审被告人张军、黄某、万某犯假冒注册商标罪一案，于2016年1月8日作出（2015）佛顺法知刑初字第19号刑事判决。

原审被告人张军不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2014年8月开始，张军租用佛山市顺德区一工棚，与妻子黄某一起，在未经授权的情况下，生产、销售带有“yy”、“yonex”标识的运动鞋。

同年9月份，张军聘请了万某及其妻子任某（另案处理）一起生产上述运动鞋，张军负责采购原材料、销售，有时帮忙垫鞋垫、穿鞋带，万某及任某负责加工鞋子，黄某负责做饭、穿鞋带、打杂。

2014年11月24日10时30分，佛山市顺德区公安局联合佛山市顺德区市场安全监管局依法对上述工场进行检查，当场查获带“yyyonex”字样的运动鞋成品366双、运动鞋鞋面2100双、鞋底1460双（上述物品经鉴定，共价值人民币452713元）以及鞋盒280个、鞋带7000条、鞋模145双、烘箱1台、空气压缩机1台、压底机1台、缝纫机l台、烘线机1台。

当日，公安民警在现场抓获张军、黄某、万某及任某。

另查明，第136365号“yonex”商标于1980年4月15日核准注册，第2000489号“yy”商标于2003年1月21日核准注册，上述商标于2007年7月18日变更注册人名义为尤尼克斯株式会社（yonexkabushikikaisha），核定使用商品均为第25类包括鞋等，均在有效期内。

2012年3月23日，上述商标注册人出具授权书，授权广州市威健体育用品有限公司保护其在中国境内的商标权等知识产权，并有权对侵权产品进行鉴定。

经比对，现场查获的成品运动鞋及半成品运动鞋鞋面的鞋舌、鞋跟上有“yyyonex”标识，鞋侧面有“yy”标识，半成品运动鞋鞋底中间及鞋盒的正面、侧面均有“yyyonex”标识，分别与权利人的第136365号、第2000489号注册商标相同。

经广州市威健体育用品有限公司鉴定，均为假冒注册商标的产品。

原审判决认定上述事实的证据有：被告人张军、黄某、万某的供述及辨认、指认笔录；

证人任某的证言及辨认、指认笔录；

抓获及破案经过；

佛山市顺德区市场监督管理局现场检查笔录、财物清单；

搜查笔录、扣押、移交物品清单；

yonex株式会社授权书、广州市威健体育用品有限公司出具的鉴定书、第136365号、第2000489号商标注册证及变更证明、核准续展注册商标证明；

汇总表；

价格鉴定意见；

现场勘验笔录及现场照片、现场查获侵权物品照片；

户籍证明等。

原审判决认为：被告人张军、黄某、万某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种注册商标，非法经营数额达452713元，情节特别严重，均已构成假冒注册商标罪。

鉴于在共同犯罪中，张军负责原材料及工具的联系、购买及工厂的管理生产经营、产品销售等，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；

黄某、万某听从张军的安排，万某负责将鞋面与鞋底粘合在一起，是制作鞋子的主要工序，黄某负责帮忙煮饭、绑鞋带等杂工，系从犯，依法应当减轻处罚。

三被告人归案后，如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。

依法扣押的假冒注册商标的成品、半成品、配件等以及作案工具烘箱、空气压缩机等应予没收，分别销毁及上缴国库。

综上，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，判决：一、张军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十五万元；

二、黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元；

三、万某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元；

四、对扣押的假冒“yy”、“yonex”注册商标的运动鞋成品366双、运动鞋鞋面2100双、鞋底1460双、鞋盒280个、鞋带7000条、鞋模145双予以没收、销毁；

对扣押的作案工具烘箱1台、空气压缩机1台、压底机1台、缝纫机l台、烘线机1台予以没收、上缴国库。

上诉人张军上诉称：1、涉案金额的鉴定报告存在争议，且鉴定人未出庭作证。

涉案鉴定报告中“yonex65ft”型号的运动鞋价格为187.33元，而涉案标有“yonex”标志的鞋面和鞋底鉴定价格分别为153.55元和36.85元，原料成本合计190.4元，超过成品价格。

假设上述鞋面和鞋底是价格较贵的型号为“yonex01-limited”运动鞋的原材料，跟其鉴定价格214.97元比，扣除掉张军支付给万某每双运动鞋10元的劳务费，张军只赚14.93元也明显不符合常理。

故上述鉴定结论的金额明显不合理，不能作为定案依据。

2、涉案的鞋面和鞋底价格可以查证。

根据张军在公安阶段所作的讯问笔录可知，张军购买的涉案鞋面和鞋底是通过快递到付方式获得，故相应价格可以很容易查证。

张军也供述了相应的价格。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

3、张军如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好，具有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。

4、张军实施犯罪行为三个多月，违法时间短，对商标所有人的侵害小，社会危害性不大。

5、张军是初犯，请求法院本着教育为主、惩罚为辅的司法理念对其从轻处罚。

综上，请求二审从轻判处及减少罚金数额。

经审理查明，原审判决认定上诉人张军，原审被告人黄某、万某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

上诉人张军关于鉴定结论不合理、涉案被查获鞋面、鞋底的价格可以查证的上诉意见。

经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”本案现场查获的侵权产品，由于无法查清其标价或者实际销售价格，故应按照鉴定机构作出的鉴定意见中的被侵权产品的价格计算。

案中，佛山市顺德区价格认证中心是具有资质的价格评估机构，其依照法定程序所作出的鉴定意见，经确认可以作为定案依据。

且该鉴定结论中成品的价格是按照被侵权产品的成本价计算，远低于权利人授权单位出具的对应型号正品的市场零售价格，故与鞋底、鞋面相加的价格差距不大，并无不合理之处。

此外，同样根据上述司法解释第十二条规定，现场查获的鞋面、鞋底均是张军从外购进的，在鞋面的鞋舌、鞋跟以及鞋底上有明显的“yyyonex”标识，鞋侧面有明显的“yy”标识，张军等人在涉案工场内使用工具将鞋面与鞋底粘在一起制作成运动鞋，故现场查获的鞋面、鞋底均属于侵权产品，且上述侵权产品不会单独出售，故没有标价或者实际销售价格，亦应按照鉴定意见中的价格计入张军等人假冒注册商标的非法经营数额中。

综上，上诉人张军的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。

本院认为，上诉人张军，原审被告人黄某、万某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种注册商标，其行为均构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。

关于张军称其犯罪时间短、社会危害性小的上诉理由。

经查，虽然张军等三人实施犯罪行为的时间不长，但被查获的侵权产品货值已达到452713元，对商标所有人的侵害较大，社会危害性不小，故其该上诉理由理据不足，本院不予支持。

原审判决已经根据上诉人张军的犯罪事实、情节、悔罪态度及对社会的危害程度，在法定量刑幅度范围内对其量处刑罚，并无不当，张军关于其如实交代犯罪事实、认罪态度好且是初犯，再次要求从轻处罚的上诉理由于法无据，不予采纳。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　温万民代理审判员　　余珂珂代理审判员　　徐允贤二〇一六年四月二十二日书　记　员　　陆灏珺附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。