广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤03刑终669号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）冯超，户籍住址阆中市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人冯超犯假冒注册商标罪一案，于2016年1月20日作出（2015）深龙法知刑初字第489号刑事判决。

宣判后，冯超不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理后查明：注册商标“”的权利人是陆逊梯卡集团股份有限公司（luxotticagroups.p.a），商标注册证号为第5212742号，有效期限自2009年4月14日至2019年4月13日，核定使用商品为第9类，包括眼镜架、眼镜框等。

2014年4月23日，被告人冯超注册成立深圳市龙岗区鹏新眼镜加工厂（个体经营），在未取得“”注册商标权利人许可的情况下，租赁深圳市龙岗区横岗街道水浸围三巷九号六楼作为窝点，组织工人生产假冒上述注册商标的眼镜。

被告人冯超收购眼镜镜架、镜片和“ray-ban”印刷钢板，用“ray-ban”印刷板在眼镜架内侧印上“ray-ban”、“madeinitaly”、“rb4125”等假冒标识。

2015年1月16日，深圳市市场监督管理局龙岗分局对上述工厂进行检查，现场扣押“ray-ban”眼镜镜架1500副、镜片820片及钢制“ray-ban”商标印刷板3块，同日，被告人冯超向深圳市市场监督管理局申请核准注销了深圳市龙岗区鹏新眼镜加工厂。

经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定，按被侵权产品（正品）市场中间价计算，现场缴获的假冒1500副“ray-ban-rb4125”眼镜架价值人民币1650000元。

2015年6月24日，被告人冯超被抓获归案。

另查，2015年4月13日，深圳市公安局龙岗分局荷坳派出所民警前往龙岗区横岗街道水浸围三巷九号六楼进行检查，现场抓获嫌疑人梁某，并扣押“ray-ban”眼镜镜架8副、镜片6片及钢制“ray-ban”商标印刷板3块。

原审法院认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（一）物证。

现场查获的“ray-ban”眼镜镜架1500副、镜片820片及钢制“ray-ban”商标印刷板3块。

（二）书证。

抓获经过、被告人的身份信息、深圳市市场监督管理局龙岗分局涉嫌犯罪案件移送的相关材料（内有现场物证照片、商标注册证、权利人出具的鉴定报告及价格证明）、深圳市龙岗区鹏新眼镜加工厂营业执照、深圳市龙岗区鹏新眼镜加工厂工商登记及注销登记资料、现场勘验笔录及图片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单、情况说明等。

（三）证人证言。

证人梁某的证言，证实其于2015年2月在冯超开设的深圳市龙岗区鹏新眼镜加工厂（深圳市龙岗区横岗街道水浸围三巷九号六楼）工作，他和其他三人负责组装眼镜，冯超负责印刷喷商标（印上品牌标识、型号等），现场查获的“ray-ban”商标印刷板是用来喷漆印字的，其不知冯超什么时候把眼镜厂注销了。

2015年4月13日，派出所民警检查时只有他一人在负责装配，现场查获“ray-ban”眼镜镜架8副、镜片6片及钢制“ray-ban”商标印刷板3块。

证人沈某的证言，证实2014年8、9月份，被告人冯超向他租赁深圳市龙岗区横岗街道水浸围三巷九号六楼用做开眼镜厂，该厂于同年10、11月份开始经营，连同冯超、梁某等有四人工作，后来工商来检查工厂，在那之后该工厂就不大经营了，之后公安机关也来检查过，2015年4月十几号，冯超提出不再租房，要搬去大康。

（四）鉴定结论。

深圳市龙岗区价格认证中心出具的深龙价鉴〔2015〕1497号《涉案财产价格鉴定结论书》及《涉案财产价格鉴定明细表》，现场缴获的1500副“ray-ban-rb4125”眼镜架按被侵权产品（正品）市场中间价计算价值为人民币1650000元。

（五）被告人冯超的供述及辩解。

在深圳市市场监督管理局龙岗分局询问（调查）笔录中，2015年1月16日，被告人冯超作为被询问人回答称，该局执法人员对深圳市龙岗区鹏新眼镜加工厂进行检查，发现其和工人正在生产加工标注有“ray-ban”注册商标的眼镜镜架（型号rb4125cats5000710/512n），其在2014年11月下旬从一个不知名的倒闭眼镜厂买回1500副眼镜架、820块眼镜片、3块“ray-ban”商标印刷板，买回来打算印上“ray-ban”商标，装配加工后出售，因为一直请不到工人，只有两三个亲戚帮忙，到现在才刚印上商标，就被检查人员查获并扣押了，因为产品没有加工好，所以还没确定价格。

在侦查阶段，被告人冯超供称其在2014年4月注册成立“深圳市龙岗区鹏新眼镜加工厂”，同年8、9月份租赁深圳市龙岗区横岗街道水浸围三巷九号六楼作为厂房，10、11月份开始生产，工人包括梁某在内共有三至四人。

其收购来眼镜镜架、镜片和“ray-ban”商标印刷板，用“ray-ban”印刷板将底版上的商标标识全部印到眼镜框内侧，买回的眼镜架里面的标识有的有一点点，有的没有，其会将没有的补印上去，印刷底版上的标识包括“ray-ban”、“madeinitaly”、“rb4125”及一些数字，这些商标和标识基本上都要印上去，目的是假冒“ray-ban”商标型号的眼镜。

其没有告诉过工人这些是生产假冒的“ray-ban”眼镜，生产的“ray-ban”眼镜架没有销售过。

2015年1月龙岗区横岗工商所到其工厂检查查扣了其假冒生产的“ray-ban”眼镜架、镜片和“ray-ban”印刷板，其因害怕注销了工厂，并将其它东西全部送给了梁某。

2015年4月13日公安机关再次检查工厂时，是由梁某在实际经营。

原审法院认为，被告人冯超无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人冯超假冒注册商标的行为，有证人梁某的证言、现场查获的假冒产品及作案工具钢制“ray-ban”商标印刷板等物证予以证实，足以认定。

被告人冯超提出现场查获的1500副“ray-ban”眼镜镜架，其中2/3买来的时候就已经有标识的辩解意见，与其庭前稳定供述及查明的事实不符，原审法院不予采信。

关于涉案“ray-ban”眼镜镜架的价值，在涉案眼镜镜架无实际销售价格、标价或者已经查清的涉案眼镜镜架实际销售平均价格的情况下，依法应按被侵权产品（正品）市场中间价格确定涉案眼镜镜架的价值。

深圳市市场监督管理局龙岗分局横岗所依法委托具备相关资质的价格认证中心做出的鉴定结论符合法律规定，应予采信。

被告人冯超及其辩护人提出涉案眼镜镜架鉴定价值过高的辩护意见于法无据，原审法院不予采纳。

公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，原审法院予以采纳。

为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，原审法院判决如下：一、被告人冯超犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八十三万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月24日起至2018年12月23日止。

罚金应在本判决生效之日起三个月内缴纳）；

二、随案移送的物品一批（详见随案移交物品清单），予以没收处理。

宣判后，被告人冯超不服该判决，向本院提起上诉。

上诉人冯超的上诉请求是:撤销原判，依法改判。

上诉人冯超的上诉理由如下：1、没有在市场上销售过相关产品，没有获得任何不当利益，没有给权利人造成实际损害，侵权产品未进入市场，不存在扰乱市场秩序的情况发生；

2、应按假冒产品价值来确定非法经营数额；

3、罚金太重，上诉人交不了这些费用。

经审理查明：本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，第5212742号注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

上诉人冯超无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

原审判决定罪正确，本院予以维持。

关于非法经营数额认定的问题。

非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

该规定明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是按照被侵权产品的市场中间价格的计算，该计算标准本身体现了侵权产品所附的知识产权价值。

本案现场查扣的侵权眼镜架无标价或者无法查清其实际销售价格，故依法应按照被侵权产品的市场中间价格来计算非法经营数额。

经鉴定，本案非法经营数额是1650000元，原审法院据此认定的非法经营数额，符合法律规定，并无不当，本院依法予以维持。

假冒注册商标，非法经营数额在二十五万元以上，属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“情节特别严重”，依法应当以假冒注册商标罪，对其判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，依法予以惩罚。

上诉人冯超关于“按侵权产品价格计算非法经营数额”的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予以采纳。

上诉人冯超的其他上诉理由，依法均不属于法定的减轻情节，故本院不予以采纳。

关于罚金是否过重的问题。

对于侵犯知识产权犯罪的，依法判处罚金。

罚金数额按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

原审法院对上诉人冯超判处的罚金数额，依法有据，本院予以维持。

上诉人冯超关于“罚金过高”的上诉理由，缺乏事实依据与法律依据，本院不予以采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

二审审理期间，没有新证据证实上诉人冯超的上诉请求及理由，故上诉人冯超的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。