江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终71号上诉人（原审被告）扬中市福坤食品超市，住所地江苏省扬中市。

经营者黄振坤。

被上诉人(原审原告)烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市。

法定代表人孙利强，该公司董事长。

委托代理人崔杰，江苏维世德律师事务所律师。

上诉人扬中市福坤食品超市（以下简称福坤超市）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2015)镇知民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭进行了审理。

福坤超市的经营者黄振坤、张裕公司的委托代理人崔杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

张裕公司一审诉称：其创立于1892年，是我国最早生产葡萄酒的企业，也是国内最大的葡萄酒酿造企业。

张裕公司合法持有的“解百纳”注册商标创立于1937年，作为葡萄酒商标使用已有七十多年历史，是中国葡萄酒的高端品牌，也是张裕公司注册的中国最早的干红葡萄酒品牌。

2012年4月27日“解百纳”文字商标被国家工商总局商标局认定为“中国驰名商标”。

2015年5月21日，张裕公司的调查人员在江苏省南京市石城公证处公证员的监督下到福坤超市的经营场所，以28元的价格购买了标有“解百纳高级干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶，并现场取得收据一张。

后公证员对所购商品予以封存，并出具了公证书。

张裕公司认为福坤超市在明知张裕公司商标的情况下，仍经销与张裕公司同类或相似的葡萄酒，足以混淆消费者的认知，引起消费者对市场主体和商品来源的混淆。

福坤超市的行为侵害了张裕公司的涉案注册商标专用权，给张裕公司造成了巨大的经济损失。

张裕公司遂诉至一审法院，请求判令福坤超市：1、立即停止侵犯张裕公司涉案注册商标专用权的行为；

2、赔偿张裕公司经济损失人民币2万元；

3、赔偿张裕公司因制止侵权行为而支付的合理费用2068元；

4、承担本案诉讼费。

福坤超市一审辩称：其销售的涉案商品具有合法来源，其无侵权故意，无需承担侵权责任。

理由如下：1、福坤超市认为针对一般的销售商或者消费者而言，对于张裕公司授权的哪些厂家使用上述商标较难辨别且福坤超市从事的行业属性决定其对该类商品不具有过高的注意义务。

福坤超市对于供货商已经尽到一定注意义务，福坤超市购进的涉案商品具有合法来源。

2、福坤超市有停止侵权的主观愿景及行为。

福坤超市在收到法院送达的传票后才意识到自己所购涉案商品可能涉及商标侵权，遂立即停止对外销售。

3、张裕公司诉请的2万元经济损害赔偿因无相关证据予以支持，依法不应得到法院支持。

4、张裕公司诉请的因制止侵权行为而支付法合理费用2068元及本案诉讼费用的要求没有任何依据，依法不应得到支持。

综上，请求法院判令驳回张裕公司的诉讼请求。

一审审理查明：烟台张裕集团有限公司是编号为1748888商标“解百纳”的商标注册人，该商标有效期续展至2022年4月13日。

2012年4月27日，“解百纳”商标被国家工商总局商标局认定为“中国驰名商标”。

2013年9月1日，烟台张裕集团有限公司向张裕公司出具授权书一份，授权张裕公司在其产品上使用其公司持有的第1748888号“解百纳”商标，并授权张裕公司以其自己的名义对侵犯上述商标专用权行为进行调查取证（含保全证据），产品鉴定和提起诉讼，以及处理其它与商标维权相关的诉讼事宜。

经过长期的使用和宣传，涉案商标的知名度和美誉度都有很大提升，很多地方出现了侵害涉案商标的行为，张裕公司遂进行诉讼维权。

2015年5月19日，张裕公司的委托代理人向江苏省南京市石城公证处提出申请，请求对福坤超市经营的超市销售的涉案被控侵权商品进行证据保全公证。

同月21日，该公证处工作人员与张裕公司的委托代理人一起来到位于江苏省扬中市八桥镇太平南路“振坤平价超市”内（该店对面有领头羊烤吧，一侧为一分利果业，一侧为重庆烧鸡公），以普通消费者的身份支付了人民币28元购买了标有“解百纳高级干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注生产厂家为烟台华盛庄园酒业有限公司），现场取得该店购物票据一张，同时对该超市门面、牌匾拍照，所购得的涉案商品装入袋中粘贴公证处封条予以封存。

据此，江苏省南京市石城公证处出具了（2015）宁石证经内字第4258号公证书，证实了以上的过程和事实。

庭审中当庭拆分开由公证处封存的涉案物品包装袋，内有振坤平价超市塑料袋一只，该袋上印有扬中市八桥镇南路88545709、1371907字样，另有标有“解百纳高级干红葡萄酒”及“烟台华盛庄园酒业有限公司”字样的葡萄酒一瓶。

被控侵权商品的“解百纳”标识与涉案第1748888号“解百纳”注册商标字形相同，读音相同、排列顺序相同，仅字体略有差异，以相关公众的一般注意力为标准，二者在视觉上基本无差别，二者构成相同商标。

另查明，福坤超市是由镇江市扬中工商行政管理局核准登记的个体工商户，经营者为黄振坤，设立时间为2003年10月15日，资金数额10万元，经营范围：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用小百货、日用杂品（除烟花爆竹）、文教用品、国产烟卷（零售）。

张裕公司为本案支付了公证费1000元，购买被控侵权物品28元，调查取证费1000元，工商查档费200元，共计2228元。

一审法院认为：一、福坤超市销售的涉案商品是否侵害张裕公司涉案商标专用权注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，是注册商标所有人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。

未经商标注册人的许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦属于侵害注册商标专用权的行为。

张裕公司依据烟台张裕集团有限公司的许可授权，享有涉案第1748888号“解百纳”注册商标在中国大陆地区的商标专用权，有权禁止他人未经许可在同一种或类似商品上使用与其相同或近似的商标，有权禁止他人未经许可销售侵犯注册商标专用权的商品，亦有权依据其与烟台张裕集团有限公司的约定以自己的名义对侵害涉案注册商标专用权的行为提起诉讼。

由于多年的使用和宣传，涉案注册商标在国内具有较高的知名度和美誉度，福坤超市作为销售商应当知晓。

因此，福坤超市对其所销售的被控侵权商品是否侵犯人他人注册商标专用权有一定程度的合理注意义务。

被控侵权商品与涉案正品在价格、进货渠道、包装、防伪、口感等方面均有很大差异，且被控侵权产品在瓶身上的主标签下部明显标明“解百纳高级干红葡萄酒”，小标签上亦在醒目位置标明“解百纳高级干红葡萄酒”字样，此举应认定为将“解百纳”作为商标性使用的行为。

因此，被控侵权的干红葡萄酒应认定为侵犯张裕公司涉案商标专用权的商品。

福坤超市疏于审查，没有尽到合理注意义务，其销售涉案侵权干红葡萄酒侵犯了张裕公司的“解百纳”注册商标专用权，应当依法承担侵权的民事责任。

二、福坤超市销售的涉案商品有无合法来源对于福坤超市辩称的其销售的涉案商品具有合法来源，一审法院认为，根据福坤超市提供的证据销售清单上所标明的供货商名称与福坤超市所称的供货商名称康乐批发部不一致，且未有供货商的签章予以确认。

福坤超市提供的录音证据因内容简短含糊，不能证明该段录音与本案待证事实有关，其证明力较低。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，对于福坤超市的辩称，不予采信。

三、赔偿数额的确定对于侵犯商标专用权的赔偿数额如何确定的问题，根据《商标法》规定，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

两者难以确定的，参照该商标的许可使用费倍数确定。

本案中，张裕公司主张福坤超市赔偿2万元，但无法确定张裕公司因侵权所受到的实际损失，也难以确定侵权人因侵权所获利益，因此，一审法院将综合考虑涉案注册商标的知名度和美誉度，涉案侵权产品销售价格、销售数量、同行业利润水平、当地经济发展水平、福坤超市的经营规模、主观过错以及张裕公司为制止福坤超市侵权行为所支出的合理费用等相关因素，尤其重点考虑以下因素：1、涉案注册商标的显著性强、知名度高及无形价值巨大；

2、注册商标是一项公示性权利，福坤超市作为实际从事葡萄酒类商品的销售者，对涉案商标应付诸高于一般普通人的注意义务；

3、福坤超市销售侵权产品的数量；

4、目前酒类销售市场品牌众多，替代性强，竞争激烈，销售商利润一般；

5、侵权干红葡萄酒售价为每瓶28元，一般进价低于销售价，因此进价明显低廉，福坤超市明知为侵权产品的可能性非常大。

张裕公司支付的调查取证费1000元，因未提供相关凭证予以证实，不予支持。

因此，一审法院依法酌定福坤超市赔偿张裕公司经济损失12000元。

张裕公司支付的涉案公证费1000元，购买被控侵权产品费用28元，工商调档费200元，合计1228元应认定为张裕公司为制止侵权所支出的合理费用，亦应计入赔偿范围，由福坤超市赔偿。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、福坤超市立即停止侵犯张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的行为；

二、福坤超市于判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失（包括张裕公司为制止侵权行为支付的合理开支1228元），共计13228元；

三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费352元，由福坤超市负担。

福坤超市不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项。

具体理由为：张裕公司提供的公证书是假的，公证书中所附的收据上盖的公章是“时新综合商店”，而不是福坤超市的公章，说明公证人并没有到过福坤超市，足以证明涉案公证购买的商品不是福坤超市销售的。

张裕公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

本案二审争议焦点：涉案公证购买的被控侵权商品是否系福坤超市销售的。

二审中，双方当事人均没有提供新的证据。

一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，张裕公司因维权诉讼的需要，向公证机构申请对其购买被控侵权产品的过程进行公证。

根据公证法等相关法律的规定，公证人员陪同张裕公司的代理人参与了购买、付款、取得收据、封存被控侵权产品的全过程，并在公证书中对整个流程进行了客观详细的记载。

虽然涉案公证书所附《收据》上所盖公章系“江苏省扬中县八桥乡时新综合商店”，不是福坤超市的公章，涉案公证书上也没有对此予以特别说明，但公证书所描述的经营地址、门头名称、店内证照，公证封存的商品购物袋以及公证书所附照片均指向福坤超市，福坤超市对此亦予认可，因此在福坤超市未提供其他证据推翻该公证书的情况下，仅凭《收据》上所盖公章的差别尚不足以推翻涉案公证证明的事实，故一审法院依据涉案公证书认定被控侵权商品系福坤超市所销售，并判决福坤超市停止侵权、赔偿损失并无不当，本院予以确认。

综上，福坤超市的上诉理由不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费140元，由福坤超市负担。

本判决为终审判决。