浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终1631号上诉人（原审被告）卢宝福。

委托代理人（特别授权代理）何惠英，浙江星耀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）高燕青。

委托代理人（特别授权代理）洪玲飞，浙江金奥（义乌）律师事务所律师。

原审被告孙振根。

原审被告余林涛。

上诉人卢宝福因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义知民初字第450号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年4月1日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年4月27日公开开庭进行了审理，上诉人卢宝福及其委托代理人何惠英、被上诉人高燕青的委托代理人洪玲飞、原审被告孙振根、余林涛到庭参加诉讼。

本案现已审结。

原判认定：邵焕年于2011年5月10日向国家知识产权局提出了涉案专利的申请，并于2011年9月28日获得授权，专利号为ZL20113011××××.6。

2014年8月5日，国家知识产权局出具了手续合格通知书，明确涉案专利的专利权人变更为高燕青。

2014年12月15日，高燕青的委托代理人在义乌国际商贸城内的H2-25585号商位购得被诉侵权产品三箱，并取得订单和名片各一张。

孙振根系国际商贸城H2-25585号商位经营者。

高燕青为本案支付了公证费1000元、律师费3000元。

被诉侵权产品外包装纸箱中部标注有“金马王围棋”等字样，纸箱左上角及围棋篓上部均有“金马王”商标。

卢宝福自认“金马王”商标的权利人为其父亲卢明其，并由其在使用。

经本院登入国家商标局网站查询，“金马王”商标的权利人为乐清市长乐文具有限公司，该公司的法定代表人为卢明其。

涉案专利产品为围棋篓，其整体呈酒坛形，表面有类似于竹编形状的花纹，盖子为圆形且顶部呈圆弧拱起，竹编花纹的走向有正中间的圆形向外呈同心圆图案和辐射状图案扩展，最外围的圆形边沿明显凸起，围棋篓主体的直径上宽下窄，表面有若干横向及竖向的竹编花纹整齐排布，最底部外围的图形边沿明显凸起。

经比对，被诉侵权产品外观与涉案专利外观相同。

原审另查明，高燕青以余林涛侵害涉案专利权为由，在（2015）金义知民初字第451号案件中要求余林涛停止侵权并赔偿其损失8万元。

余林涛在该案审理过程中称其生产的围棋篓的特征在于盖子较紧，整个篓子倒立时盖子不会松开。

余林涛在本案作为证人出庭时称该案被诉侵权产品系由其生产，在第二次庭审中其又称该案被诉侵权产品由义乌市佛堂镇星达文体用品厂（以下简称星达厂）生产。

另经比对，该案中被诉侵权产品倒立时盖子较紧，不会松开掉落，而本案中被诉侵权产品在倒立时，盖子较松会掉落。

2015年6月5日，高燕青以孙振根侵害其涉案外观设计专利权为由诉至原审法院，后申请追加卢宝福、余林涛为本案被告，请求判令：1.孙振根、卢宝福、余林涛立即停止生产、销售侵犯原告专利号为ZL20112011××××.6、名称为“围棋篓”的外观设计专利权产品的行为，并销毁相关模具及库存；

2.孙振根、卢宝福、余林涛共同赔偿经济损失8万元（法定赔偿，包含合理费用）。

孙振根答辩称：1.只销售了3件货，没有库存，已停止销售；

2.没有生产被诉侵权产品，被诉侵权产品购自卢宝福，不愿意赔偿。

卢宝福答辩称：被诉侵权产品围棋篓购自余林涛，里面的棋子是从他人处采购，上面所贴的“金马王”商标由其所有。

余林涛答辩称，被诉侵权产品的围棋篓确实是其生产，也曾销售给卢宝福，但其代表星达厂生产销售。

原审法院认为，高燕青系涉案专利的专利权人，且涉案专利现处于有效期内，应受法律保护。

经庭审比对，被诉侵权产品系围棋篓，其外观与涉案专利外观相同，落入了涉案专利的保护范围。

因孙振根与卢宝福在本案审理过程中均提出了合法来源抗辩，故该案的主要争议焦点在于：一、孙振根抗辩的合法来源是否成立。

该院认为，孙振根称其销售的被诉侵权产品采购自卢宝福，卢宝福对此予以认可。

另被诉侵权产品的外包装及围棋篓上部均标有“金马王”商标，该商标的权利人为乐清市长乐文具有限公司，该公司的法定代表人为卢明其，卢宝福称卢明其系其父亲，该商标由其实际在使用。

结合孙振根曾向卢宝福订货并打款的事实，已足以认定被诉侵权产品系由卢宝福销售给孙振根。

且高燕青也未提供证据证明孙振根明知销售的是侵权产品，孙振根主张的合法来源抗辩成立，依法不承担赔偿责任。

二、卢宝福抗辩的合法来源是否成立。

卢宝福称被诉侵权产品系由余林涛提供，余林涛对此亦予以认可，但该院结合案件综合情况，对该事实不予认定，理由如下：1.卢宝福的陈述存在多处矛盾。

（1）卢宝福在第一次庭审作为证人出庭时称被诉侵权产品的棋子是由其生产的，但第二次庭审答辩时其称被诉侵权产品的棋子系从他人处采购。

（2）卢宝福称其大概从余林涛处进购了500个被诉围棋篓，但其提交的订单中显示销售数量为1000个。

2.余林涛的陈述存在矛盾。

余林涛在（2015）金义知民初字第451号案件审理过程中，第一次庭审称被诉侵权产品由其生产，第二次庭审中又称被诉侵权产品由星达文体用品厂生产。

3.被诉侵权产品的特征与余林涛所述的其生产的产品特征不符。

余林涛在（2015）金义知民初字第451号案件审理过程中称其生产的围棋篓的特征在于盖子较紧，整个篓子倒立时盖子不会松开，而本案被诉侵权产品在倒立时，盖子较松会掉落。

4.卢宝福仅向本院提交了一份送货单，该单据并无其他证据予以佐证，不足以证实被诉侵权产品来源于余林涛。

5.被诉侵权产品上所标注的商标权利人或实际使用人并非余林涛。

原审法院经审理认为，卢宝福未经高燕青许可，生产、销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权。

高燕青要求卢宝福停止侵权、赔偿经济损失的诉请，于法有据，予以支持。

因高燕青与卢宝福均未向法院提供证据证明高燕青因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，故综合考虑本案系外观设计专利、侵权行为情节、为制止侵权行为支付的证据公证保全费、律师费等情节，酌定确定赔偿数额。

孙振根未经高燕青许可，销售侵权产品，其行为亦侵犯了涉案外观设计专利权，故高燕青要求孙振根停止侵权的诉请，于法有据，该院予以支持。

高燕青没有提供证据证明孙振根、卢宝福处还有被诉侵权产品的库存，故对高燕青要求孙振根、卢宝福销毁库存的诉请不予支持。

高燕青未提供证据证明卢宝福处有生产被诉侵权产品的模具，对高燕青要求卢宝福销毁生产模具的诉请不予支持。

高燕青没有提供证据证明孙振根有生产侵权产品的行为及生产模具，对高燕青要求孙振根停止生产行为并销毁生产模具的诉请不予支持。

本案中各被告提交的证据不足以证实被诉侵权产品来源于余林涛，对高燕青对余林涛的诉请不予支持。

据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，于2016年3月7日判决：一、孙振根立即停止销售侵害专利号为ZL20113011××××.6名称为“围棋篓”的产品行为；

二、卢宝福立即停止生产、销售侵害专利号为ZL20113011××××.6名称为“围棋篓”的产品行为；

三、卢宝福于本判决生效后五日内赔偿原告高燕青经济损失人民币6万元（含合理开支）；

四、驳回高燕青的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由高燕青负担630元，由孙振根、卢宝福共同负担1170元。

宣判后，卢宝福不服，向本院上诉称：1.卢宝福提供给孙振根的围棋篓系余林涛提供，即由星达文体用品厂生产。

2.一审判决赔偿6万元缺乏事实依据。

3.一审判决认定卢宝福第一次作证时陈述向余林涛购进500个，而销售单据显示为1000个，其实是一副围棋有两个盒子；

围棋子系部分自己生产，部分向别人采购。

4.围棋篓的盖子是否松紧，不能作为本案的围棋篓与义乌法院451号案件的围棋篓是不同厂家的依据。

5.卢宝福购买并销售围棋篓的时间是2013年10月15日，早于高燕青取得涉案专利权的时间2014年8月5日，故高燕青不能追诉之前的侵权行为。

综上，请求发回重审或者改判。

高燕青书面答辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。

一审法院认定卢宝福生产并销售被诉侵权产品并无不当。

2.一审法院适用法律正确，卢宝福的上诉理由不能成立，原审判决卢宝福赔偿6万元于法有据。

3.涉案专利的申请日为2011年5月10日，高燕青继受的专利权溯及专利申请日，故具有本案诉讼主体资格。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，高燕青、孙振根、余林涛未有新的证据向本院提交。

卢宝福向本院提交如下证据：证据1.（2015）辽民三终字第268号辽宁省高级人民法院民事裁定书。

证据2.（2015）鄂武汉中知初字第469号民事裁定书。

证据3.（2015）昆知民初字第527号云南省昆明市中级法院民事判决书。

证据4.（2015）鄂武汉中知初字第2531号湖北省武汉市中级人民法院民事判决书。

证据5.（2015）鄂武汉中知初字第2532号湖北省武汉市中级人民法院民事判决书。

证据6.（2015）鄂武汉中知初字第2533号湖北省武汉市中级人民法院民事判决书。

上述证据拟证明，以上案件的被诉侵权产品与本案被诉侵权产品相同、涉案专利相同、诉讼原告相同、侵权过程相似，判决结果均是诉请被驳回或原告撤诉。

被上诉人高燕青质证认为，上述案件仅系个案，对本案不予适用，且裁判文书均系复印件，对真实性有异议。

本院认为，对本案的裁判应结合本案证据材料及具体情况，上述案件的裁判文书不能作为本案裁判的依据，且在高燕青对该裁判文书的真实性有异议的情况下，本院对该证据效力不予认定。

本院二审查明的其他事实与原判认定的一致。

综合上诉人卢宝福的上诉请求、理由和被上诉人高燕青的答辩意见，原审被告孙振根、余林涛的庭审陈述，本案二审的争议焦点是：一、卢宝福所提合法来源抗辩是否成立；

二、高燕青是否具有诉讼主体资格；

三、如果侵权构成，民事责任如何承担。

关于争议焦点一。

依据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

对合法来源证据的审查应当从严把握，尤其要注重对证据的真实性、证明力、关联性、同一性的审查。

本案中，首先，被诉侵权产品外包装纸箱中部标注有“金马王围棋”等字样，纸箱左上角及围棋篓盖子均有“金马王”商标，围棋篓盖子上标有“乐清市长乐文具有限公司”及电话、传真号码。

卢宝福自认“金马王”商标的权利人为其父亲卢明其，并由其在使用，且经原审法院登入国家商标局网站查询，“金马王”商标的权利人为乐清市长乐文具有限公司，该公司的法定代表人为卢明其。

其次，卢宝福并未举证其在一审庭审提交的作为合法来源抗辩证据的订货合同的主体“浙江省星达文体用品厂”是否真实存在，且在余林涛与浙江省星达文体用品厂法律关系不明的情况下，余林涛关于该厂曾经销售围棋篓给卢宝福的陈述，不能佐证卢宝福抗辩的合法来源。

再次，订货合同上的“草编盒”与本案被控侵权产品亦缺乏对应性。

综上，卢宝福所举证未能形成证据链，不足以证实其主张的合法来源抗辩。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国专利法》第十条第一款和第三款的规定，专利申请权和专利权可以转让；

转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。

根据国家知识产权局于2014年8月5日核发的手续合格通知书，涉案专利权人已变更为本案原告高燕青。

（2014）浙义证民字第8022号公证书证实，孙振根销售被控侵权产品的时间为2014年12月15日，故高燕青有权就孙振根销售被控侵权产品的行为提起诉讼。

在孙振根抗辩被控侵权产品合法来源于卢宝福成立，卢宝福抗辩被控侵权产品合法来源于余林涛不成立的情况下，高燕青有权起诉孙振根、卢宝福，要求二人承担侵权责任。

关于争议焦点三。

卢宝福未经高燕青许可，生产、销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权，高燕青要求卢宝福停止侵权、赔偿经济损失的诉请，于法有据，应予支持。

因高燕青未举证证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，故原审法院综合考虑本案系外观设计专利、侵权行为情节、高燕青为制止侵权行为进行证据公证保全和聘请律师等情节，酌定卢宝福赔偿金额为6万元（含为制止侵权所支付的合理费用），并无不当。

孙振根未经高燕青许可销售侵权产品，亦侵犯了涉案外观设计专利权，故高燕青要求孙振根停止侵权的诉请，于法有据，应予支持。

高燕青未提供证据证明孙振根、卢宝福处还有被诉侵权产品库存，故对高燕青要求孙政、卢宝福销毁库存的诉请不予支持。

高燕青没有提供证据证明卢宝福处有生产被诉侵权产品的模具，故对高燕青要求卢宝福销毁生产模具的诉请不予支持。

高燕青没有提供证据证明孙振根有生产侵权产品的行为并有生产模具，对高燕青要求孙振根停止生产行为并销毁生产模具的诉请不予支持。

本案中卢宝福提交的证据不足以证实被诉侵权产品来源于余林涛，故对高燕青对余林涛的诉请不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人卢宝福负担。

本判决为终审判决。