上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪民终127号上诉人(原审被告)上海硕博科教设备有限公司，注册地上海市青浦区。

法定代表人张大亮，该公司总经理。

委托代理人张大海。

被上诉人(原审原告)浙江天煌科技实业有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人ＸＸ圣，该公司董事长。

委托代理人江志钢，浙江天富律师事务所律师。

上诉人上海硕博科教设备有限公司(以下简称硕博公司)因与被上诉人浙江天煌科技实业有限公司(以下简称天煌公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第107号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭审理了本案。

上诉人的委托代理人张大海、被上诉人的委托代理人江志钢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告天煌公司一审诉称：原告是一家专业从事教学仪器研发、生产、销售和服务的高新技术企业，依法享有“机械装调技术综合实训装置”外观设计专利权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6，该产品受到广大客户好评，并给原告带来可观的经济效益。

2014年初，原告发现案外人宁波技工学校处有多台仪器设备的形状构造与原告专利相同，设备铭牌显示被告存在制造、销售行为，原告通过浙江省宁波市中级人民法院(以下简称宁波中院)对上述设备进行证据保全。

原告认为，被告的行为严重侵害了原告的外观设计专利权，给原告造成重大的经济损失，遂诉至法院请求判令：1、被告立即停止侵权行为，即停止制造、销售侵权产品；

2、被告赔偿原告经济损失人民币(以下币种相同)100,000元以及合理开支23,000元，包括调查取证费用3,000元、律师费20,000元。

一审庭审中，原告变更第2项诉讼请求的合理开支部分为13,600元，包括调查取证费3,000元、公证费600元、律师费10,000元。

被告硕博公司一审辩称：被告没有制造、销售过被控侵权产品。

1、被告从未生产过被控侵权设备，也没有实际工厂、技术人员和工人，被告公司产品目录也没有该装置。

2、被告公司网站上宣传的产品是江苏省华科数控科技有限公司(以下简称华科公司)的产品，被告与华科公司并没有合作或关联关系，因两公司老板认识，华科公司让被告在网站上为其产品宣传。

3、被告与宁波技工学校没有任何买卖关系，被控侵权设备上的铭牌显示的公司名称是“上海硕博科教有限公司”，与被告名称有“设备”两字之差，故该名称并不指向被告；

铭牌上的联系电话是被告公司的电话，但是此电话从公共渠道可以获得，可能是别人贴上去的。

因此，被告未生产、销售被控侵权产品，亦未向宁波技工学校销售过，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原审法院经审理查明：2010年6月12日，原告天煌公司向国家知识产权局申请“机械装调技术综合实训装置”外观设计专利，2010年12月22日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6，该专利目前仍在保护期内。

该专利外观设计照片显示该装置主视图柜子右侧有三个矩形抽屉呈上下排列，左侧上部左右各有一个矩形抽屉，左侧下部有两扇近正方形柜门；

上部工作台上有操作平台、调试平台；

调试平台安装有多种功能的机械装置，其呈方形的箱体、齿轮以及矩形、圆形、不规则等形状；

工作台底部有小轮。

2013年3月20日，原告天煌公司委托代理人陈科在浙江省杭州市西湖公证处公证员和工作人员的监督下进行了网页保全公证。

通过访问“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，查询到硕博公司的网站域名为“sobojxyq.com”及网站首页网址为www.sobojxyq.com。

该网站“产品展示”栏下显示：教学实验实训设备、教学培训实训设备、技工培训教学设备等产品名称；

点击“联系方式”显示地址、电话、传真等信息，其中包括“021-XXXXXXXX”的电话号码；

点击“公司简介”记载：被告是专业从事教学设备生产：教学仪器、教学设备、实训设备……硕博公司具有雄厚的技术力量、先进的生产工艺……。

经原告天煌公司申请，宁波中院于2014年11月17日作出(2014)浙甬保字第61号民事裁定对宁波技工学校处的被控侵权产品采取诉前证据保全措施，即对该产品进行清点、拍照或者拍摄。

2015年6月19日，经原告天煌公司申请，原审法院向原告代理人出具调查令至宁波中院调取(2014)浙甬保字第61号民事裁定所保全的证据材料，至宁波技工学校调取被控侵权产品的招投标文件、买卖合同及销售发票。

原告天煌公司据此取得并向原审法院提供：1、由浙江国际招(投)标公司鉴证的宁波市就业管理服务局与宁波市海曙捷威龙五交化有限公司(以下简称海曙公司)于2012年8月30日签订《宁波市就业管理服务局船舶系机械设备项目采购合同书》，其中约定采购规格型号为SB-JXTS的机械装调综合实验台3台，单价79,200元，总价237,600元，产地品牌为“上海硕博”，交货地点为宁波技工学校。

2、宁波中院封签的U盘一个。

U盘中照片显示被控侵权产品铭牌上载有“上海硕博科教有限公司电话021-XXXX****”等信息。

2015年11月3日，原审法院向宁波市就业管理服务局出具调查公函，以核实上述合同是否真实，以及合同中约定的规格型号为SB-JXTS的机械装调综合实验台是否系宁波技工学校使用的铭牌为机械装调技术综合实训装置的设备。

2015年12月3日，宁波技工学校函复原审法院：上述合同真实，合同中约定的规格型号为SB-JXTS的机械装调综合实验台是宁波技工学校使用的铭牌为机械装调技术综合实训装置的设备。

另查明，被告硕博公司成立于2003年1月24日，注册资本为500万元，经营范围包括销售科教设备、科教仪器仪表、科教模型模具、多媒体语言设备、服装服饰、玩具，科教设备加工。

再查明，2014年10月15日，原告天煌公司与浙江天富律师事务所签订聘请律师委托代理合同，约定涉案诉讼律师费用为10,000元。

一审庭审中，原审法院组织原、被告对宁波中院证据保全的U盘中照片显示的被控侵权产品与涉案专利进行了比对。

经比对，被控侵权产品与原告专利有以下相同点：柜子右侧有三个矩形抽屉呈上下排列，左侧上部左右各有一个矩形抽屉，左侧下部有两扇近正方形柜门；

上部工作台上有操作平台、调试平台；

调试平台安装有多种功能的机械装置，其呈方形的箱体、齿轮以及矩形、圆形、不规则等形状；

工作台底部有小轮。

两者区别在于：被控侵权产品的调试平台后部较涉案专利多出一个似烟囱状的送料部件；

被控侵权产品的操作平台上较涉案专利多出一台虎钳。

原告天煌公司认为，被控侵权产品的外观设计与原告专利外观设计构成近似。

被告未提出比对意见。

被告硕博公司为证明其网站上展示的产品是为案外人华科公司宣传，提供了华科公司的产品宣传目录，该产品的设计图纸、原理图以及该公司营业执照、税务证、代码证等，原告对该些证据的真实性、关联性均持异议。

原审法院认为该些证据真实性无法确认，且不足以证明与本案存在关联性即被控侵权产品来源于华科公司，故不予采纳。

被告硕博公司为其现有设计抗辩主张在一审庭审中提交：1、记载意见陈述人为华科公司的《复审、无效宣告程序意见陈述书》。

2、9份实用新型专利说明书：(1)专利号XXXXXXXX.2，专利名称为“变速箱示教板”；

(2)专利号XXXXXXXXXXXX.7，专利名称为“机电气培训台”；

(3)专利号XXXXXXXXXXXX.6，专利名称为“圆锥齿轮减速器综合实验组装台”；

(4)专利号XXXXXXXXXXXX.0，专利名称为“教学用模拟齿轮和轴承故障装置”；

(5)专利号XXXXXXXXXXXX.5，专利名称为“蜗轮减速器综合实验组装台”；

(6)专利号XXXXXXXX.4，专利名称为“实验用成套机构模组”；

(7)专利号XXXXXXXXXXXX.X，专利名称为“齿轮减速器综合性实验组装台”；

(8)专利号XXXXXXXXXXXX.4，专利名称为“卧式镗床控制实验系统”。

(9)专利号XXXXXXXXXXXX.5，名称为“一种教学用挖掘机及其回转台传动机构”。

3、2份发明专利申请公布说明书：(1)申请号XXXXXXXXXXXX.2，名称为“变速箱模拟测试台”；

(2)申请号XXXXXXXXXXXX.X，名称为“自动加工与装配生产线实训考核设备”。

对于该些证据，原告质证认为，该些证据或无陈述人签章或是复印件，不予确认。

原审法院认为，《复审、无效宣告程序意见陈述书》上仅盖有被告硕博公司公章，原审法院不予确认。

上述专利文件中所披露的外观设计与本案原告专利外观设计存在诸多区别，不相同亦不近似。

原审法院认为：原告是专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6“机械装调技术综合实训装置”外观设计专利权人，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

否则，应当依法承担相应的法律责任。

根据我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案经比对，首先被控侵权产品与涉案专利的工作台下方，均为一带有抽屉和柜门的长方形柜子，抽屉和柜门的数量和布局相同；

其次，被控侵权产品与涉案专利的工作台上方均由两部分构成，从主视图看左侧为调试平台、右侧为操作平台，调试平台上各部件结构布局基本对应相同；

再次，虽然被控侵权产品的调试平台后部较涉案专利多出一类似烟囱状的送料部件，但鉴于工作台后部在产品正常使用时不易被直接观察到，而且该部件在整个工作台中占比小，故该区别对外观设计的整体视觉效果影响较小。

最后，被控侵权产品的操作平台上较涉案专利多出一台虎钳，该部件属于装调工具，系使用时按照需要安装于操作平台上，并非被控侵权产品的实际组成部分。

因此，原审法院认为，被控侵权产品的外观设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

被控侵权产品的外观设计落入原告天煌公司专利权保护范围。

此外，被告硕博公司以11份专利文件提出的现有设计抗辩，因该些专利文件中披露的外观设计均与原告专利不相同亦不近似，故被告硕博公司该项抗辩不能成立。

本案的争议焦点主要在于：一、被告硕博公司是否制造、销售了被控侵权产品；

二、如果侵权成立，赔偿数额如何确定。

一、被告硕博公司是否制造、销售了被控侵权产品原告天煌公司主张被告硕博公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为，被告硕博公司对此否认。

原审法院经查，被控侵权产品的铭牌上标有“上海硕博科教有限公司电话021-XXXX****”等信息，其中公司名称与被告公司名称有“设备”两字之差，电话是被告公司电话。

原审法院认为，在同一行政区域存在字号相同、行业领域相同、企业名称仅“设备”两字之差且使用同一联系电话的两家公司的可能性不大，而且现无证据证明除被告公司之外，还另存在“上海硕博科教有限公司”之公司；

结合宁波技工学校提供的宁波就业服务管理局与海曙公司签订的项目采购合同书及宁波技工学校的复函可以证明，被控侵权产品系宁波技工学校采购的型号为SB-JXTS的机械设备，该型号的机械设备产地品牌是“上海硕博”，且型号称谓“SB-”与被告硕博公司网站上其他产品所显示的型号称谓也相同。

据此，在案证据能够证明被控侵权产品系被告生产并向宁波技工学校销售，被告硕博公司称其与宁波技工学校不存在买卖关系，也从未销售过被控侵权产品的意见，并无证据证明，原审法院不予采信。

被告硕博公司辩称其公司网站上的产品来源于华科公司，被告硕博公司虽提供华科公司含有与被控侵权产品雷同的产品宣传册等证据，但不能以此否定被控侵权产品上标示的产品来源信息，故被告硕博公司的该项抗辩意见，原审法院不予采信。

综上所述，被告硕博公司未经原告许可，擅自制造、销售落入原告专利权保护范围的产品，侵犯了原告天煌公司的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

二、赔偿数额的确定鉴于原告天煌公司未能举证证明其因侵权所受到的损失或者被告硕博公司由此所获得的利益，原审法院综合考虑涉案专利权的类别、被告硕博公司的主观过错程度、被控侵权产品的销售价格、销售3台的数量以及原告天煌公司就本案被控侵权产品另行主张实用新型专利权侵权等因素酌情确定其应当承担的赔偿额25,000元。

原告天煌公司主张的合理费用部分，原审法院将依据原告天煌公司费用支出的必要性、合理性，结合本案合理费用的证据情况酌情确定被告硕博公司应当承担的数额10,000元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决：一、被告硕博公司应于判决生效之日起立即停止侵害原告天煌公司享有的专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6“机械装调技术综合实训装置”外观设计专利权；

二、被告硕博公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告天煌公司经济损失人民币25,000元；

三、被告硕博公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告天煌公司合理费用人民币10,000元；

四、驳回原告天煌公司的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币2,572元，由原告天煌公司负担人民币867元，被告硕博公司负担人民币1,705元。

一审判决后，硕博公司不服，向本院提起上诉。

硕博公司提起上诉，请求撤销原判，改判驳回天煌公司的一审全部诉请。

其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实错误，硕博公司未制造、销售本案被控侵权产品。

(一)硕博公司的注册地和实际经营地都没有相应的制造设备，硕博公司没有制造被控侵权产品的生产能力；

(二)硕博公司没有与宁波技工学校或宁波就业服务管理局签订买卖合同，与宁波就业服务管理局签订买卖合同的是海曙公司；

(三)被控侵权产品铭牌上显示的信息与硕博公司名称不同，且电话是公开的。

二、原审法院严重违反法定程序。

(一)随意更换合议庭成员；

(二)多次延期审理；

(三)为天煌公司举证提供方便，指导天煌公司举证，并多次训诫硕博公司。

天煌公司答辩认为：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。

(一)一审中硕博公司未提供证据证明本案被控侵权产品来源于案外人华科公司，应承担举证不能的法律后果；

(二)虽然硕博公司未与宁波技工学校或宁波就业服务管理局签订买卖合同，但是本案被控侵权产品的型号、品牌均与硕博公司有关；

(三)被控侵权产品铭牌上的企业名称虽然差了“设备”两字，但是企业字号和联系电话均与硕博公司相同。

二、一审程序合法、审理透明公正。

原审法院不存在合议庭随意变更以及给予天煌公司举证指导的情况。

硕博公司在二审中提交了如下新的证据材料：1、硕博公司工商注册地的照片一张和实际经营地照片三张。

欲证明硕博公司在工商注册地和实际经营地都没有生产设备，硕博公司没有能力生产被控侵权产品。

2、青浦区青浦镇开发区沈俭办公室主任名片复印件一张。

以便法院联系，进行实地调查从而查明硕博公司在该开发区注册且没有制造被控侵权产品的生产能力。

天煌公司对上述证据材料质证认为：认可硕博公司提供的该两组证据材料的真实性，但是不认可关联性，对证明对象有异议，不能达到硕博公司所要证明的目的。

对于硕博公司在二审中提交新的证据材料，本院认为：证据材料1，无形成时间，不能证明硕博公司在侵权行为发生时上述场所的实际情况，且不足以否定本案被控侵权产品上标示的产品来源信息指向硕博公司之争议事实；

证据材料2，该材料仅是硕博公司提供给法院以便于实地调查的线索，且其证明目的亦非本案争议之事实，与本案无关。

综上，对于硕博公司在二审中提交的证据材料，本院均不予采纳。

天煌公司未向本院提交新的证据材料。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

另查明，在二审庭审中，硕博公司自认其网站上有被控侵权产品的销售照片，并称产品和照片均由案外人华科公司提供，其仅负责为华科公司对外宣传。

硕博公司亦承认在硕博网站上销售产品时都对外宣传是硕博公司自己的产品，在销售具体产品时有时会标示硕博公司的品牌，有时则标示产品实际制造者的品牌。

本院认为，本案主要有以下争议焦点：一、硕博公司是否制造、销售了被控侵权产品；

二、本案一审判决是否严重违反法定程序。

一、硕博公司是否制造、销售了被控侵权产品针对该争议焦点，首先硕博公司提出其并非涉案被控侵权产品买卖合同的相对人，且被控侵权产品铭牌上的公司名称比硕博公司名称少了“设备”二字以及铭牌上的电话是公开的理由，认为其不应被认定为被控侵权产品的制造者和销售者。

本院认为，对于购买被控侵权产品的普通消费者而言，通常会依据被控侵权产品上表示有关生产者的可资识别信息来判断相关产品的来源。

本案中，除了被控侵权产品铭牌上标示的公司名称比硕博公司全名少了“设备”二字以外，涉及被控侵权产品采购合同上的产品品牌、规格型号称谓以及被控侵权产品铭牌上的企业字号和电话等表示有关产品来源的标识信息对消费者而言足以识别并均明确指向硕博公司。

而以一般消费者的认知能力来判断，被控侵权产品上标示的公司名称信息与实际情况的出入是细微的，不足以将有关被控侵权产品来源的大量标识信息的指向与硕博公司割裂开来。

故本案中硕博公司可资识别的企业信息体现在被控侵权产品上，该种表示足以使普通消费者认为其为产品制造者。

其次，硕博公司承认其网站上确实显示有被控侵权产品的照片和销售该产品的信息，虽然硕博公司辩称其网站上的被控侵权产品和产品照片均来源于案外人华科公司，其仅为华科公司对外宣传该产品，并提供了华科公司含有与被控侵权产品相同的产品宣传册等证据材料欲证明其主张。

但根据“谁主张，谁举证”的举证规则，当事人对自己的主张有责任提交证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

硕博公司提供的相应证据现无法证明宁波技工学校购买的被控侵权产品系由华科公司生产，继而否定被控侵权产品上标示的产品来源信息显示硕博公司的事实。

此外，虽然硕博公司坚称自己没有制造被控侵权产品的生产能力，并未制造、销售本案被控侵权产品，但其在二审庭审中陈述其网站上所售产品都注明是硕博公司自己的产品，销售具体产品时也标示过“硕博”品牌。

因此，根据其自认事实，在产品对外宣传和售卖的过程中，被控侵权产品上标示的产品来源的信息一直指向硕博公司，对消费者而言硕博公司即是涉案被控侵权产品的生产者和销售者，继而应承担相应的侵权责任。

综上，原审法院依法认定硕博公司制造、销售本案被控侵权产品，具有事实和法律依据，本院予以支持。

二、本案一审判决是否严重违反法定程序硕博公司上诉称一审判决违反法定程序，其认为原审法院随意更换合议庭成员，多次延期审理，为天煌公司举证提供方便并指导天煌公司举证以及多次训诫硕博公司均严重违反了法定程序。

本院认为，首先，硕博公司该些上诉理由均不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第(四)项规定的严重违反法定程序的情形。

其次，对于硕博公司提出一审判决违反法定程序的事由，经本院查阅了一审卷宗、庭审笔录及庭审录像后认为一审判决并未违反法定程序。

1、原审法院在一审庭审中向硕博公司告知了合议庭组成人员的变动情形，且硕博公司未提出过回避申请；

2、原审法院根据案件审理情况决定一审案件审理的具体期限属于法院自由裁量的范畴；

3、当事人为收集证据可以申请人民法院为其开具调查令是当事人的诉讼权利，原审法院为维持法庭纪律训诫当事人亦是法院正当行使审判职权，且原审法院已经充分注意到了硕博公司在一审庭审中的辩论意见。

故一审判决不存在违反法定程序的情形。

因此硕博公司的该项上诉理由本院不予支持。

综上，上诉人硕博公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币675元，由上诉人上海硕博科教设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　静代理审判员　　曹闻佳代理审判员　　陶　冶二〇一六年六月二十日书　记　员　　陈佳靓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；