广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤03刑终1018号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王某甲，户籍地吉林省辽源市东辽县，暂住深圳市福田区，无固定职业。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年7月7日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年8月13日被逮捕。

现羁押于深圳市福田看守所。

委托代理人吴铃琳，广东广和律师事务所律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人王某甲犯假冒注册商标罪一案，于2016年2月18日作出（2015）深福法知刑初字第136号刑事判决书。

宣判后，原审被告人王某甲不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

2015年4月开始，原审被告人王某甲为牟取非法利益，租用深圳市福田区御景华城1a栋19n房，雇佣他人，专门从事制造、销售假冒苹果手机的犯罪活动，同时王某甲还将其住处深圳市福田区御景华城5栋33v房作为存放假冒苹果手机的仓库。

原审被告人王某甲先从市场收购旧苹果手机及假冒苹果手机配件，然后在深圳市福田区御景华城1a栋19n房内对所回收的苹果手机进行维修、组装，更换假冒苹果手机配件（前屏、后壳等），制作成全新假冒苹果手机,随后对外销售，非法牟利。

2015年7月7日，民警抓获原审被告人王某甲及其雇佣的工人，并在深圳市福田区御景华城5栋33v房查获已制作好准备销售的全新假冒苹果手机40部（其中假冒苹果5s手机36部、假冒苹果5手机1部、假冒苹果5c手机3部）、旧苹果手机10部、假冒苹果手机中框22个、手机屏幕12个；

在深圳市福田区御景华城1a栋19n房查获全新假冒苹果手机15部（其中假冒苹果5s手机13部、假冒苹果5手机2部）、假冒苹果手机中框13个、手机屏幕11个、手机电池8个以及用于制假的配件、工具一批。

经鉴定，上述已翻新的55部假冒苹果手机共计价值人民币169641元。

上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、缴获的涉案手机等物证；

2、原审被告人王某甲的身份资料、抓获经过、扣押物品清单、苹果公司出具的建议销售价格参考、未授权证明、商标注册证等书证；

3、证人张某、吴某、王某乙、甘某、杨某、田某的证言；

4、原审被告人王某甲的供述与辩解；

5、涉案财产价格鉴证结论书；

6、现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录、搜查笔录等。

据此，原审法院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

原审被告人王某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于非法经营数额的认定问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

案件中假冒苹果手机的实际销售价格仅有原审被告人王某甲的供述，没有其他证据相互印证，无法查清，应照被侵权产品的市场中间价格计算。

深圳市价格认证中心价格鉴定结论书，正是按被侵权产品的市场中间价格计算的鉴定价格（人民币169641元），符合司法解释的相关规定，应作为本案认定非法经营数额的依据，本院予以确认。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，原审被告人王某甲假冒两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原审被告人王某甲当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

综合原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、原审被告人王某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万五千元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2018年7月6日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。

）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

宣判后，原审被告人王某甲上诉提出：一、查获的手机包括了正版的返修机（在御景华城5栋33v房查扣的40部苹果手机中，有10部是正版的返修机），原审法院将返修机计入假冒苹果手机金额，量刑过重，应依法改判。

二、上诉人认罪态度好，如实供述犯罪事实且平时表现良好，应在量刑时予以从轻处罚。

本院查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。

本院认为,上诉人未经第6281379号“”和第5621463号“”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

关于涉案翻新机的数量问题。

首先，在御景华城5栋33v房查扣的涉案40部手机均为全新的假冒苹果手机，上诉人王某甲亦在照片说明书上签字确认上述手机为翻新机。

其次，上诉人王某甲在讯问笔录和原审开庭笔录中对上述手机为翻新机供认不讳。

再次，权利人出具的鉴定报告显示上述手机均为假冒苹果手机。

综上，上诉人称翻新机中有10部为正品手机的主张与事实不符且无证据证实，本院不予采纳。

关于涉案侵权手机的价格，据现有证据，在无法查清涉案手机的实际销售价格时，依法应以被侵权产品（正品）的市场中间价格计算。

原审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑并无不当。

上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，判处的罚金亦符合法律规定，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　钱　翠　华代理审判员　黄　瑜　瑜代理审判员　潘　　　亮二〇一六年六月二日书　记　员　王霄（兼）附相关法律条文1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。

2、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。