中华人民共和国安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终323号上诉人（原审原告）：弓箭国际，住所地法兰西共和国阿尔克市。

法定代表人：巴特里克波。

委托代理人：岳斐，南京知识律师事务所律师。

委托代理人：衡雪，南京知识律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽康泰玻业科技有限公司，住所地中华人民共和国安徽省六安市经济开发区。

法定代表人：林云标，该公司董事长。

委托代理人：朱恒毅，安徽汇朴律师事务所律师。

上诉人弓箭国际与上诉人安徽康泰玻业科技有限公司（简称安徽康泰公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年11月9日作出的（2015）合民三初字第00201号民事判决，向本院提起上诉。

本院2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭审理了本案。

上诉人弓箭国际的委托代理人衡雪，上诉人安徽康泰公司的委托代理人朱恒毅到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：弓箭国际于2010年12月1日向中华人民共和国国家知识产权局申请了“碗（GRANITYCASSEROLE）”外观设计专利，该局于2011年4月20日授予专利权，专利号为ZL201030648402.5。

该项专利产品外观视图显示，产品为全身透明的碗，由碗盖和碗身组成，其中碗盖由盖顶和盖体组成，盖体呈圆形，盖顶呈倒锥形，盖顶底部与盖体连接，碗身的上端边缘有两个呈耳状的把手，并呈对称分布，碗底呈八边形，碗口呈圆形。

专利文件通过主视图、仰视图、俯视图、后视图、左视图和立体图对专利产品外观设计予以展示，最能表明产品设计要点的图片或者照片是立体图。

该项外观设计专利未限定色彩。

弓箭国际对上述外观设计专利依法向国家知识产权局缴纳了专利年费，该专利现为有效专利。

2013年8月13日，弓箭国际向南京市钟山公证处申请证据保全公证。

该处公证员与公证人员及弓箭国际的委托代理人于2013年8月13日一同来到位于常州市公园路88号的乐购超市公园路店购买一件品名为“丽尊花岗岩九面钢化玻璃煲”的商品，公证员对购买的物品进行了拍照，对取得的发票进行复印，并将物品封存，对封存后外观进行拍照，后将所购物品、发票均交弓箭国际代理人自行保管。

该公证处对上述保全过程出具了（2013）宁钟证经内字第2729号公证书。

庭审中，打开封存实物与涉案专利外观设计进行比对，相同之处主要表现为：产品均由碗盖和碗身组成，其中碗盖由盖顶和盖体组成，盖体呈圆形，盖顶呈倒锥形，盖顶底部与盖体连接，碗身的上端边缘有两个呈耳状的把手，并呈对称分布，碗口呈圆形。

不同之处在于涉案专利碗底呈八边形，被控侵权产品碗底为九边形。

安徽康泰公司对涉案被控侵权产品系其生产的事实予以认可。

弓箭国际在本案中支出律师费20000元。

弓箭国际诉至原审法院，请求判令安徽康泰公司：1、立即停止对其专利权的侵权行为，并销毁用于生产侵权产品的模具；

2、赔偿其经济损失10万元。

安徽康泰公司在原审中辩称：1、被诉侵权产品与专利设计不同，被诉侵权产品为九面，涉案专利为八面；

2、2013年弓箭国际曾与其交涉，其在接到弓箭国际函件后立即停止生产销售被诉侵权产品，其没有钢化玻璃系列产品的生产线，故其涉嫌侵权行为仅有短短2、3个月时间，且已主动停止侵权，法院应考虑该情节。

原审法院认为：弓箭国际系“碗（GRANITYCASSEROLE）”外观设计专利权人，其依法缴纳了年费，该项专利权受法律保护。

任何单位和个人未经专利权许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，在外观设计专利侵权诉讼中，判断被控侵权产品是否构成侵权的前提是看被控侵权产品与专利产品是否属于同类，不作跨类判断。

本案中被控侵权产品与专利产品显属同类产品，可以进行是否构成专利侵权的判断比较。

安徽康泰公司生产、销售的玻璃碗，与弓箭国际专利文件中视图比对，两者均呈现如下外观特征：由碗盖和碗身组成，其中碗盖由盖顶和盖体组成，盖体呈圆形，盖顶呈倒锥形，盖顶底部与盖体连接，碗身的上端边缘有两个呈耳状的把手，并呈对称分布，碗底呈多边形，碗口呈圆形。

从普通消费者的视角出发，采取整体观察、综合比较的方法对上述特征进行判断，被控侵权产品的外观与涉案专利的上述特征足以造成普通消费者对两者的混淆和误认，两者应认定为相近似。

二者局部存在的细微差别不能改变整体图案的视觉效果，故被控侵权产品外观与涉案专利外观设计相似，被控侵权产品落入弓箭国际专利权的保护范围。

安徽康泰公司未经弓箭国际许可以营利为目的生产、销售了落入弓箭国际专利权保护范围的产品，侵犯了弓箭国际的专利权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

对于弓箭国际要求安徽康泰公司销毁侵权产品和模具的诉讼请求，因没有相应证据予以证明，故对该项诉讼请求不予支持。

关于赔偿损失数额，酌情考虑到安徽康泰公司侵权性质、情节和弓箭国际制止侵权支出的费用，酌定安徽康泰公司赔偿弓箭国际经济损失及合理支出4万元。

该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽康泰公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯弓箭国际“碗（GRANITYCASSEROLE）”外观设计专利权产品的行为；

二、安徽康泰公司于判决生效之日起十五日内赔偿弓箭国际经济损失及合理支出4万元；

三、驳回弓箭国际的其他诉讼请求。

如果安徽康泰公司未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由安徽康泰公司负担2000元，弓箭国际负担300元。

弓箭国际不服原审民事判决，向本院提起上诉称：一、其自2013年8月首次在超市发现安徽康泰公司生产的被控侵权产品开始，该侵权行为一直存在，至2015年秋季广交会上仍有被控侵权产品在展出，原审判决对侵权持续时间未作出明确认定，导致判决赔偿数额明显过低。

二、根据其与南京知识律师事务所代理律师签订的委托代理合同，二审应支付1万元律师代理费，该费用是二审诉讼阶段所增加的合理费用，应由安徽康泰公司承担。

综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，并改判安徽康泰公司：一、立即停止侵犯其专利权的行为，并销毁用于生产侵权产品的模具；

二、赔偿其经济损失及合理支出10万元及其在二审中因安徽康泰公司侵权行为增加的合理费用1万元。

安徽康泰公司在庭审中辩称：一、其在2013年知道侵权后即停止销售涉案被控侵权产品，弓箭国际在公证保全近届满两年时方提起诉讼，法院判决赔偿数额时应考虑侵权时间短的因素。

二、原审法院庭审后要求弓箭国际提交其仍在生产销售侵权产品的证据，但弓箭国际没有提供，不能认定其仍在继续侵权。

安徽康泰公司不服原审民事判决，向本院提起上诉称：一、弓箭国际2013年公证取证后曾与其交涉，要求其停止销售侵权产品，其在获悉后立即停止了生产销售。

弓箭国际认为其仍在网络上销售侵权产品，但未提交任何证据，弓箭国际应承担举证不能的后果。

二、其主观上并无侵权故意并在知悉后立即停止侵权，法院理应在判决赔偿数额时充分考虑该情节。

综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判其赔偿弓箭国际经济损失及合理支出5000元。

弓箭国际在庭审中辩称：一、安徽康泰公司上诉称在2013年与其交涉后即停止侵权没有证据证明。

二、其公证保全的时间与追究安徽康泰公司专利侵权责任的权利无关。

三、其在一审庭审结束的2015年秋季广交会上，发现安徽康泰公司生产销售被控侵权产品，距首次公证保全超过两年时间，安徽康泰公司的侵权行为具有持续性。

四、安徽康泰公司的工商登记信息反映该公司规模大，系专业的玻璃制品生产、销售、进出口企业，侵权主观过错明显，原审判赔数额偏低。

弓箭国际在二审中举证：1、南京市钟山公证处（2015）宁钟证经内字第4605号公证书、实物及安徽康泰公司的商标注册信息，证明安徽康泰公司的侵权行为持续存在。

2、律师费发票，证明其就本案在二审维权过程中支出合理费用1万元，应由安徽康泰公司负担。

3、涉案专利的年费缴纳记录，证明涉案专利至今仍稳定有效。

安徽康泰公司质证认为：对证据1中《公证书》及实物的真实性、关联性没有异议，对合法性有异议。

公证由南京市钟山公证处作出，但公证事项所在地是广州，不符合《公证程序规则》规定的属地原则；

对公证保全实物的外包装没有异议，但封条日期2015年11月6日与公证保全日期2015年10月23日相差十多天，不排除有调换物品的可能；

包装盒是安徽康泰公司出品的另一款产品的包装，非被控侵权产品包装，恰恰能说明安徽康泰公司已经有了新产品，不需要生产老产品；

保全产品实物没有该产品生产时间及外包装，应是其曾经生产的产品，故不能证明其侵权行为持续；

保全实物的碗底和侧面有安徽金冠汇晶玻璃有限公司（简称金冠公司）标签，有可能是金冠公司保存的样品，该公证书中亦记述金冠公司称产品是样品无法销售。

综上，该公证书和实物不能实现弓箭国际的证明目的。

对商标注册信息不持异议。

对证据2的真实性、合法性、关联性不持异议，但认为弓箭国际不应当在二审中增加新的赔偿项目及数额。

对证据3的真实性、合法性、关联性不持异议。

本院经审查认为：安徽康泰公司对弓箭国际提供的证据1中的《公证书》及实物的真实性、关联性不持异议，予以认定。

《公证程序规则》第十二条规定系管理性规范非效力性强制性规范，作出涉案《公证书》的公证机关虽然超出其管辖范围，但《公证书》在被有权国家机关撤销或宣布无效前应为合法有效，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需再举证，除非安徽康泰公司提供足以推翻该《公证书》的相反证据，故该《公证书》能够作为认定本案案件事实的依据，具有合法性。

至于该《公证书》与实物能否实现弓箭国际的证明目的，在之后说理部分予以阐述。

对证据1中的商标注册信息，安徽康泰公司未提出异议，予以认定。

对弓箭国际所举证据2，虽然安徽康泰公司对该证据三性未提出异议，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，当事人二审新增加的诉讼请求可另行起诉，故本院对弓箭国际在二审增加的诉讼请求不予审理，对该证据不作认定。

对弓箭国际所举证据3，因安徽康泰公司对其真实性、合法性与关联性不持异议，予以认定。

双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

对原审法院查明的事实，本院二审予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、弓箭国际要求安徽康泰公司立即停止侵权行为并销毁生产侵权产品的模具是否具有事实依据；

二、安徽康泰公司的侵权行为是否持续及本案赔偿数额如何确定。

关于争议焦点一。

根据原审法院当庭对被诉侵权产品与涉案专利的特征比对，从普通消费者的视角出发，采取整体观察、综合比较的方法进行判断，被控侵权产品的外观与涉案专利的外观特征构成近似，被控侵权产品落入弓箭国际专利权的保护范围，安徽康泰公司未经弓箭国际许可以营利为目的生产、销售了落入弓箭国际专利权保护范围的产品，侵犯了弓箭国际的专利权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，弓箭国际要求安徽康泰公司立即停止侵权的上诉请求应予以支持，原审法院亦作出该项判决，应予以维持。

对于弓箭国际要求安徽康泰公司销毁生产侵权产品的模具的上诉请求，因其在原审及二审均没有提供相应证据证明安徽康泰公司使用并仍然在使用被控侵权产品的生产模具，故对该项诉讼请求依法不予支持。

关于争议焦点二。

弓箭国际认为自其在2013年8月13日对被控侵权产品公证保全至2015年秋季广交会上仍有被控侵权产品展出，期间安徽康泰公司的侵权行为一直存在，并提供新证据第4605号公证书及保全实物予以证明其主张。

安徽康泰公司虽然认可第4605号公证书保全的实物与被控侵权产品一致，但认为系其公司曾经生产的产品。

经审查，被保全实物与外包装上标明的产品型号不同，该实物贴有金冠公司标签，没有载明安徽康泰公司名称和生产日期，且该《公证书》明确记载保全实物系金冠公司赠送给公证事项的委托代理人，是样品无法销售，故第4605号公证书及保全实物不能证明安徽康泰公司仍然在生产销售被控侵权产品。

且从情理分析，如安徽康泰公司仍然在生产销售被控侵权产品，在首次公证至今长达两年多时间里，被控侵权产品应很容易在市场上被购买到，弓箭国际应该能够提供此方面证据。

综上所述，弓箭国际认为安徽康泰公司侵权行为持续存在的主张无足够证据证实，不予采信，其将该项事由作为主张原审判决赔偿数额明显过低的理由亦不能成立。

原审判决在认定赔偿数额时，综合考虑到安徽康泰公司经营规模、侵权性质、情节及时间长短，亦考虑到弓箭国际制止侵权支出的费用，在此基础上酌定安徽康泰公司赔偿弓箭国际经济损失及合理支出4万元，并无不妥，本院予以维持，弓箭国际与安徽康泰公司关于原审判决赔偿数额不当的上诉请求均不能成立。

对于弓箭国际在二审提出增加诉讼请求即二审中支出的律师代理费1万元应由安徽康泰公司承担，根据民事诉讼法的相关规定，本院对此不予审理。

综上，弓箭国际与安徽康泰公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由弓箭国际负担1300元，安徽康泰玻业科技有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　沈光明代理审判员　　郑　霞代理审判员　　杨　芳二〇一六年六月二十四日书　记　员　　王晓菲附：本判决引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。