山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民三终字第286号上诉人（原审被告）：陈爱民，男，汉族，1967年2月8日出生，住山东省烟台市莱山区。

委托代理人：王培浩，山东昊言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海吉列有限公司。

住所地：上海市浦东三林路***号。

法定代表人：施文圣，董事长。

委托代理人：高大力，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人陈爱民因与被上诉人上海吉列有限公司（以下简称上海吉列公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民知初字第315号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人陈爱民的委托代理人王培浩，被上诉人上海吉列公司的委托代理人高大力到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上海吉列公司在原审中诉称，烟台市莱山区人民法院（2013）烟莱刑初字第123号刑事判决书查明，自2007年下半年至2012年7月，陈爱民未经许可，生产假冒“吉列”、“飞鹰”“Gillette”、“犀牛”、“剑鱼”、“GILLETTE”、“RHINO”注册商标的商品，非法经营数额共计13462234元。

上海吉列公司系上述商标的被许可人，且取得了商标权人的授权，上海吉列公司是本案适格主体，在发生注册商标专用权被侵害时，上海吉列公司可以向法院提起诉讼。

上海吉列公司认为，上述注册商标具有良好的声誉，陈爱民非法经营数额特别巨大，上海吉列公司为维权支付了较大的合理开支费用。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，请求法院依法判令陈爱民:1、在省级报刊上公开赔礼道歉；

2、赔偿上海吉列公司经济损失300万元；

3、承担本案诉讼费用。

原审法院经审理查明，上海刀片厂于1979年取得第101702号“飞鹰牌及图”注册商标专用权，核定使用商品为第20类，双面刀片、双面刀架。

经续展注册有效期至2023年2月28日。

上海刀片厂于1981年取得第143502号“剑鱼牌及图”注册商标专用权，核定使用商品为第20类，双面刀片，经续展注册有效期至2023年2月28日。

后上海刀片厂变更为上海刀片厂有限公司（以下简称上海刀片厂）。

吉列公司系第1223604号“犀牛”注册商标专用权人，核定使用商品为刮胡刀片，注册有效期自2008年11月14日至2018年11月13日。

吉列公司系第157522号“吉列”注册商标专用权人，核定使用商品为第20类，剃刀、安全剃刀、剃刀刀片和不属别类的刃具，经续展注册有效期自2012年5月15日至2022年5月14日。

吉列公司系第597992号“RHINO”注册商标专用权人，核定使用商品为第8类，经续展注册有效期自2012年6月10日至2022年6月9日。

吉列公司系第144139号“Gillette”注册商标专用权人，核定使用商品为第8类，经续展注册有效期自2011年1月30日至2021年1月29日。

吉列公司系第144138号“GILLETTE”注册商标专用权人，核定使用商品为第8类，经续展注册有效期自2011年1月30日至2021年1月29日。

上海刀片厂出具授权书，载明：上海刀片厂为“剑鱼牌”、“飞鹰牌”商标的权利人，上海吉列公司为“剑鱼牌”、“飞鹰牌”商标的被许可人。

为了及时和方便制止侵权行为，兹授权上海吉列公司可以单独或共同作为中华人民共和国商标法所规定的利害关系人，以被授权人自己的名义，针对中华人民共和国领域内发生的侵犯任何一项或数项上述商标的行为向拥有案件管辖权的法院或行政机关提出民事诉讼或行政或刑事报案等法律行为，并在诉讼过程或其他法律行动中享有当事人的全部程序权利和实体权利。

陈爱民对该授权书中上海刀片厂的印章有异议，请求进行司法鉴定，经原审法院调查上海刀片厂，该公司认可该授权书系其公司出具，并为上海吉列公司进行授权。

吉列公司出具授权书，载明：吉列公司为“吉列”、“犀牛”、“Gillette”、“RHINO”商标的权利人，上海吉列公司为“吉列”、“犀牛”、“Gillette”、“RHINO”商标的被许可人。

为了及时和方便制止侵权行为，兹授权上海吉列公司可以单独或共同作为中华人民共和国商标法所规定的利害关系人，以被授权人自己的名义，针对中华人民共和国领域内发生的侵犯任何一项或数项上述商标的行为向拥有案件管辖权的法院或行政机关提出民事诉讼或行政或刑事报案等法律行为，并在诉讼过程或其他法律行动中享有当事人的全部程序权利和实体权利。

该授权书经公证并经中国驻美国大使馆领事部认证。

上海吉列公司提交的其在昆明购买的剑鱼牌不锈钢双面刀片证实商标使用情况，在该刀片的包装上印刷有剑鱼字样及图标志，同时印刷有上海吉列公司字样。

上海吉列公司还提交其在双盈电器百货电池总汇购买的飞鹰刀片证实商标使用情况，在该刀片的包装上印刷有飞鹰牌字样及图标志，同时印刷有上海吉列公司字样。

上海吉列公司还提交其在长春市光复路岩东针织批发部购买的犀牛牌RHINO不锈钢刀片证实商标使用情况，在该刀片的包装上印刷有RHINO、犀牛牌字样及图标志，同时印刷有上海吉列公司字样。

上海吉列公司还提交其在光复路申星百货商行购买的Gillette吉列超级蓝刀片证实商标使用情况，在该刀片的包装上印刷有Gillette、吉列字样，同时印刷有上海吉列公司字样。

业已生效的烟台市莱山区人民法院（2013）烟莱刑初字第123号刑事判决书（以下简称生效刑事判决书）认定，2007年下半年至2012年7月，陈爱民未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，生产假冒“吉列”、“飞鹰”、“Gillette”、“犀牛”、“剑鱼”、“金牛”、“首马”和“福仕”注册商标的刀片，非法经营数额共计13462234元。

陈爱民犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一百二十万元。

经调取（2013）烟莱刑初字第123号刑事卷宗，陈爱民在该案2013年9月24日庭审中陈述每年生产假冒刀片盈利100万元左右，没有假冒过首马、福仕品牌商标，金牛品牌假冒得也很少，上海吉列公司主张陈爱民自认盈利数额为500万元以上，上海吉列公司要求陈爱民赔偿300万元依法应予支持。

（2014）烟刑二终字第36号刑事裁定书的落款时间为2014年7月19日，本案立案时间为2014年10月15日。

上海吉列公司要求陈爱民在《齐鲁晚报》上公开赔礼道歉，陈爱民对此有异议。

另查明，烟台晨瑞经贸有限公司（以下简称晨瑞公司）系2010年7月28日成立的自然人独资的有限责任公司，法定代表人为陈爱民，经营范围为一般经营项目：服装、纺织品加工、销售，日用百货、农副产品、服装、纺织品销售，海水养殖，货物及技术的进出口。

该公司于2014年12月15日出具证明：“兹证明陈爱民为我公司的法定代表人，我公司主要从事刮胡刀片的加工、销售，在经营过程中陈爱民的行为均代表我公司，相应的法律责任由我公司承担。

”晨瑞公司系第8615851号“宙尔舒刀片”注册商标专用权人，核定使用商品为第8类，注册有效期自2011年9月14日至2021年9月13日。

原审法院认为，上海刀片厂经国家工商行政管理总局商标局核准取得第101702号“飞鹰牌”、第143502号“剑鱼牌”注册商标专用权。

吉列公司系第1223604号“犀牛”、第157522号“吉列”、第144139号“Gillette”、第597992号“RHINO”注册商标专用权人。

上述商标经续展均为有效，上海吉列公司提交的证据也足以证实涉案商标持续使用，受法律保护。

陈爱民虽不认可，但未提交相应的证据予以反驳。

陈爱民主张上海刀片厂为上海吉列公司出具的授权委托书中上海刀片厂的印章不真实，要求对授权委托书中的印章进行真伪鉴定，经原审法院调查上海刀片厂，其认可授权委托书系其出具。

陈爱民的抗辩理由与商标权利人出具的授权委托书的意思表示相悖，故原审法院对其抗辩理由不予支持。

陈爱民主张根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，上海吉列公司应以商标权人的名义提起诉讼，上海吉列公司无权提起诉讼，因商标权人在为上海吉列公司出具的授权委托书中明确授权上海吉列公司可以单独或共同以被授权人自己的名义提起民事诉讼，陈爱民的该抗辩理由没有法律依据，亦与事实相悖，原审法院对陈爱民的抗辩理由不予支持，故上海吉列公司有权以自己的名义提起本案诉讼。

陈爱民主张本案已过诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；

刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

（2014）烟刑二终字第36号刑事裁定书的落款时间为2014年7月19日，本案立案时间为2014年10月15日，并未超过刑事裁判文书生效二年时间，故陈爱民主张本案已过诉讼时效的抗辩理由于法无据，对陈爱民该抗辩理由，原审法院不予支持。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。

本案中，生效刑事判决书认定，2007年下半年至2012年7月，陈爱民未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，生产假冒“吉列”、“飞鹰”、“Gillette”、“犀牛”、“剑鱼”、“金牛”、“首马”和“福仕”注册商标的刀片，非法经营数额共计13462234元。

陈爱民犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一百二十万元。

根据该生效判决可以认定陈爱民实施了侵害涉案“吉列”、“飞鹰”、“Gillette”、“犀牛”、“剑鱼”商标专用权的行为。

陈爱民主张其行为系履行晨瑞公司法定代表人职务的行为，因晨瑞公司系2010年7月28日才成立，而陈爱民于2007年下半年就开始实施侵权行为，故2007年下半年至2010年7月28日期间，陈爱民实施的侵权行为不可能为履行晨瑞公司法定代表人职务的行为。

关于陈爱民自2010年7月28日至2012年7月实施的侵权行为是否为职务行为问题，虽然晨瑞公司于2014年12月15日出具证明证实陈爱民为其法定代表人，主张在经营过程中陈爱民的行为均代表公司，相应的法律责任由公司承担，因上海吉列公司不认可，亦与生效刑事判决认定侵权人为陈爱民的事实相悖，且陈爱民未提供相反证据推翻生效判决所认定的事实，故陈爱民主张其系晨瑞公司的法定代表人，其实施的侵权行为是职务行为证据不足，对其该抗辩理由，原审法院依法不予支持。

上海吉列公司主张陈爱民还实施了侵害“RHINO”、“GILLETTE”商标，因上海吉列公司并未提供证据证明其获得吉列公司对“GILLETTE”商标的授权，同时上海吉列公司提供的证据不足以证实陈爱民实施了侵害“RHINO”商标专用权的行为，故对上海吉列公司主张陈爱民实施侵害“GILLETTE”、“RHINO”商标的主张，原审法院不予支持。

对于陈爱民的赔偿数额，根据生效刑事判决书认定陈爱民非法经营数额共计13462234元的事实，结合陈爱民在该案庭审时陈述每年生产假冒刀片盈利100万元左右，其没有假冒过首马、福仕品牌商标商品，金牛品牌假冒也很少的事实。

同时考虑陈爱民侵权的时间较长，自2007年下半年至2012年7月五年多的时间，上海吉列公司要求陈爱民赔偿300万元损失于法有据，原审法院予以支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，原审法院考虑侵权行为的性质、后果、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定陈爱民赔偿上海吉列公司经济损失300万元。

因陈爱民实施了侵害涉案“吉列”、“飞鹰”、“Gillette”、“犀牛”、“剑鱼”商标专用权的行为，该行为对上海吉列公司的商誉造成较大损害，上海吉列公司要求陈爱民在《齐鲁晚报》上公开赔礼道歉，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（十）项规定，上海吉列公司要求陈爱民在《齐鲁晚报》上公开赔礼道歉的诉讼请求符合法律规定，对上海吉列公司该项诉讼请求，原审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（十）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条（一）项、第六十三条（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条之规定判决：一、陈爱民于判决生效之日起十日内在《齐鲁晚报》上刊登声明，向上海吉列公司赔礼道歉（内容须经原审法院审核）;二、陈爱民于判决生效之日起十日内赔偿上海吉列公司经济损失300万元。

如果陈爱民未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30800元、保全费5000元，由陈爱民负担。

上诉人陈爱民不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销上述判决，依法改判驳回上海吉列公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由上海吉列公司承担。

其主要理由为：1、原审判决认定事实不清。

（1）上海吉列公司不具有诉讼主体资格，不能以自己名义提起诉讼。

关于吉列、Gillette、犀牛商标诉讼的主体资格，相关授权书没有公章且为复印件，也没有商标使用许可合同及授权时间段。

关于飞鹰、剑鱼商标诉讼的主体资格，剑鱼的商标证续展注册证明未能证明2013年3月1日前的情况，而陈爱民的行为发生在2012年7月前，同样也没有商标使用许可合同及授权时间段。

原审法院还未对授权书中上海刀片厂的印章进行鉴定。

（2）陈爱民的被诉侵权行为是其履行晨瑞公司职务的行为，不应由其个人承担民事责任。

（3）原审判决确定的赔偿数额不当，刑事判决认定的非法经营额13462234元系针对7个商标，而本案仅涉及5个商标。

2、原审判决适用法律错误。

（1）被诉侵权行为发生在2012年7月之前，本案应适用修改前的商标法。

（2）原审判决陈爱民向上海吉列公司赔礼道歉没有法律依据。

3、原审判决程序违法，对上海吉列公司在原审法庭辩论终结后提供的证据予以采信。

4、上海吉列公司本案诉讼超过诉讼时效。

被上诉人上海吉列公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上海吉列公司提交如下证据：1、吉列公司的主体情况证据及吉列公司就上述商标维权事宜向上海吉列公司出具的授权书一宗，拟证明上海吉列公司有权就吉列、Gillette、犀牛商标以自己名义提起本案诉讼。

2、（2015）沪徐证经字第9731号，（2015）浙义证民内字第8134号、8135号公证书各一份及吉列刀片、购买发票一份，拟证明上海吉列公司主张保护的涉案商标近三年仍在正常使用。

陈爱民质证称，证据1、2均超过举证期限，不予质证，且证据2均为2015年购买，不能证明陈爱民实施侵权行为前三年涉案商标的实际使用情况。

本院认为，证据1经过公证认证，证据2亦经过公证或为原件，且均与案件基本事实有关，对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据予以综合认定评判。

本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、上海吉列公司是否具备本案诉讼主体资格。

二、陈爱民应否承担赔偿300万元及赔礼道歉的民事责任。

三、原审判决适用法律是否适当。

四、上海吉列公司本案诉讼是否超过诉讼时效。

一、关于上海吉列公司是否具备本案诉讼主体资格的问题。

本院认为，首先，二审中，陈爱民对吉列公司系第1223604号“犀牛”、第157522号“吉列”、第144139号“Gillette”注册商标专用权人以及上海刀片厂系第101702号“飞鹰牌”、第143502号“剑鱼牌”注册商标专用权人没有异议。

其次，吉列公司和上海刀片厂向上海吉列公司出具的授权书表明，上海吉列公司系涉案商标的被许可人，上海吉列公司可以以其自己名义提起诉讼。

虽然陈爱民对授权书中上海刀片厂的印章有异议，但原审中原审法院已到上海刀片厂进行过核实，上海吉列公司确实取得了上海刀片厂的相关授权。

本院认为，综合上述事实，能够认定上海吉列公司在本案中以其自己名义提起诉讼已取得了涉案商标权人吉列公司及上海刀片厂的授权，陈爱民关于上海吉列公司不具有本案诉讼主体资格的主张不能成立。

二、关于陈爱民应否承担赔偿300万元及赔礼道歉民事责任的问题。

本院认为，生效刑事判决书已经认定，陈爱民未经许可，在其生产销售的刀片商品上使用了与涉案商标相同的标识，其行为构成假冒注册商标罪，所以，陈爱民的行为侵害了涉案商标权，其应当承担相应民事责任。

关于赔偿损失的民事责任。

陈爱国主张涉案商标在2012年之前三年未实际使用，其不应当赔偿损失。

本院认为，涉案商标为上世纪七八十年代注册，且上海吉列公司二审中提交的证据能够证明上述商标现仍在使用。

综合上述事实，能够认定涉案商标在2012年之前三年一直在持续使用。

至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，虽然生效刑事判决书认定陈爱国生产销售假冒涉案商标商品及假冒“金牛”“首马”“福仕”商标的商品非法经营数额13462234元，但根据陈爱民在刑事诉讼中的陈述，其没有假冒过“首马”“福仕”商标，“金牛”商标也假冒的很少，每年盈利100万左右。

虽然陈爱国称原审法院系对其陈述断章取义，但其未能提交相反证据证明。

再考虑到陈爱国的侵权期间为2007年下半年到2012年7月的事实，原审法院确定300万元的赔偿数额并无不当。

关于赔礼道歉的民事责任。

本院认为，商标权是财产权，而赔礼道歉系侵害人身权的责任承担方式，在侵害商标权案件中适用赔礼道歉的责任承担方式没有法律依据，原审法院对该问题认定不当，应予纠正。

此外，虽然陈爱民主张其在本案中系履行晨瑞公司职务的行为，不应由其个人承担民事责任。

但生效刑事判决书认定的事实表明，陈爱民在本案中的侵权期间为2007年下半年到2012年7月，而晨瑞公司于2010年7月28日成立，所以，在晨瑞公司成立之前陈爱民已经实施了侵权行为。

而晨瑞公司成立之后，陈爱民的侵权行为与之前的行为具有连续性，且生效刑事判决也认定了犯罪行为系陈爱民个人行为。

所以，本案中的被诉侵权行为均系陈爱民个人行为，原审法院认定应当由其个人承担相应民事责任并无不当。

三、关于原审判决适用法律是否适当的问题。

本院认为，被诉侵权行为发生在2012年7月之前，本案应当适用修改前的商标法。

本案中，原审判决在说理部分适用了修改前的商标法，而最后判项依据的法条则引用了修改后的商标法法条，确属不当，应予纠正。

四、关于上海吉列公司本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。

本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；

刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

本案中，陈爱民涉嫌假冒注册商标罪的二审刑事裁判文书作出时间为2014年7月19日，而本案立案时间为2014年10月15日，所以上海吉列公司本案诉讼未超过诉讼时效。

此外，关于原审法院是否存在程序违法的问题。

陈爱民主张原审法院对上海吉列公司在原审法庭辩论终结后提交的证据予以采信以及原审法院未对上海刀片厂的印章进行鉴定程序违法。

本院认为，原审法院对上海吉列公司辩论后提交的证据，组织陈爱民进行了质证，未影响其诉讼权利；

对于上海刀片厂的印章，原审法院则去上海刀片厂进行了调查核实，没有再进行鉴定的必要。

所以，陈爱民关于原审法院程序违法的主张均不能成立。

综上，原审判决适用法律不当，判决结果部分错误，应予纠正。

陈爱民的部分上诉理由成立，应予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民知初字第315号民事判决第二项及案件受理费、保全费的负担部分；

二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民知初字第315号民事判决第一项；

三、驳回上海吉列公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费30800元，由上诉人陈爱民负担。

本判决为终审判决。