中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 (2016)最高法行再35号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新纪元帽业有限公司。

住所地：美利坚合众国纽约州布法罗市特拉华街160号。

法定代表人：洛瑞·k·特纳，该公司秘书与总顾问。

委托代理人：梁勇，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托代理人：原素雨，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。

住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人：何训班，该委员会主任。

委托代理人：彭侠，该委员会审查员。

再审申请人新纪元帽业有限公司（以下简称新纪元公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院于2015年1月28日作出的（2014）高行（知）终字第3687号行政判决，向本院申请再审。

本院于2015年12月9日作出（2015）知行字第209号行政裁定书，裁定提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

北京市第一中级人民法院一审查明： 第8073688号“nenewera”商标（以下简称申请商标，见附图），由新纪元公司于2010年2月12日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第25类“帽子（头戴）”等。

第1685390号“新纪元”商标（以下简称引证商标，见附图），申请时间为2000年4月18日，经商标局核定使用于第25类“服装”等商品上，商标权专用期限至2021年12月20日。

2010年11月22日，商标局作出《商标驳回通知书》，认为申请商标与引证商标构成近似商标，决定驳回申请商标的注册申请。

新纪元公司不服商标局作出的驳回通知书，向商标评审委员会提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请。

其理由是：申请商标与引证商标不构成近似商标，而且新纪元公司正与引证商标所有人签署商标共存协议，另外引证商标正处于撤销三年不使用程序中，请求暂缓审理本案。

新纪元公司同时提交了以下主要证据：产品信息、商标注册证、销售清单、产品照片、销售额、宣传报道等。

2013年12月9日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第126800号《关于第8073688号“nenewera”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）。

被诉决定认定：申请商标的显著识别部分之一“newera”可翻译为新纪元，与引证商标“新纪元”含义相同，上述商标若同时使用在帽子（头戴）等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆误认，两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

新纪元公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征，从而不致与引证商标相混淆，亦不能证明新纪元公司与引证商标所有人所处行业不同。

商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。

新纪元公司不服被诉决定，依法向北京市第一中级人民法院起诉称：申请商标中显著性最强的部分在于其图形，“newera”虽然可以翻译为“新纪元”，但同时也是新纪元公司的知名商号，申请商标完全出于善意使用自己的相关权利。

申请商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

综上，被诉决定认定事实不清、适用法律错误，请求人民法院予以撤销。

商标评审委员会答辩称：被诉决定作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院予以维持。

在一审诉讼过程中，新纪元公司向一审法院补充提交了以下主要证据的复印件：有关新纪元公司ne图形商标的注册证明文件、ne图案作品登记证明文件、英文单词“era”的中文解释、新纪元公司和标有涉案商标产品的介绍、“newera帽子”词条的网络搜索结果、新纪元公司的宣传报道、他人侵犯新纪元公司商标权的证据。

一审法院认为新纪元公司在行政程序阶段未向商标评审委员会提交上述证据且无正当理由，上述证据不是商标评审委员会作出被诉决定的依据，不予采纳。

一审庭审中，新纪元公司表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的认定不持异议。

北京市第一中级人民法院一审认为： 鉴于在本案审理时，引证商标仍为在先有效注册商标，故本案的争议焦点在于申请商标与引证商标是否构成商标法第二十八条所指的近似商标。

新纪元公司表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品分别构成类似商品的认定无异议，故法院仅审查两商标标识是否近似。

申请商标虽然为图文组合商标，但其显著识别和呼叫部分仍然为其文字部分即“newera”，虽然“era”有多种中文含义，但主要含义之一为“纪元”，因此我国相关公众易将“newera”理解为“新纪元”之意。

故申请商标与引证商标的含义相同，构成近似标志，共同使用在相同或类似商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆、误认，已构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

综上，被诉决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（1990年施行，以下简称行政诉讼法）第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉决定。

新纪元公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉称：请求撤销一审判决及被诉决定，由商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。

其主要上诉理由是：一、一审法院未采信新纪元公司在一审诉讼程序中补充提交的证据，未给予新纪元公司必要的救济，构成程序错误。

二、一审法院和商标评审委员会认定申请商标中的“newera”的中文含义为“新纪元”，进而认定该申请商标与引证商标构成近似商标，属于片面、机械地适用法律。

两商标的发音、呼叫、外观毫不相干，未构成近似商标。

三、新纪元公司已针对引证商标提出连续三年不使用的撤销申请，一审法院应当中止本案诉讼。

商标评审委员会服从一审判决。

北京市高级人民法院二审认为，新纪元公司在一审诉讼阶段补充提交的证据不是商标评审委员会作出被诉决定的依据，也不是修正前的行政诉讼法意义上的新证据，一审法院未予采信，程序上并无不当。

新纪元公司的该项上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

基于相同的理由，对于新纪元公司在二审补充提交的证据，二审法院亦不予采纳。

虽然新纪元公司已针对引证商标提出连续三年不使用的撤销申请，但根据行政诉讼法及相关司法解释的规定，该事由并不是法院中止诉讼的法定事由，一审法院未中止本案诉讼，程序上并无不当。

新纪元公司的该项上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

本案二审争议焦点是申请商标的注册是否违反商标法第二十八条的规定。

根据商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

截至目前，引证商标仍为在先有效注册商标，可以作为判断申请商标能否获准注册的依据。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。

新纪元公司一审中明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品分别构成类似商品的认定不持异议，二审法院经审查依法予以确认。

申请商标为图文组合商标，其显著识别、呼叫部分是其文字“newera”，对于我国相关公众而言，“newera”的中文含义为“新纪元”，此点应无疑义。

参照《商标审查指南》的相关规定及审查惯例，商标含义一致的，一般应当认定为近似标志，故一审法院认定申请商标与引证商标构成近似标志，并无不当。

申请商标与引证商标共同使用在相同或类似商品上时，易导致消费者对商品来源产生混淆、误认，已构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

新纪元公司认为申请商标与引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

另外，新纪元公司在二审诉讼阶段提出公开开庭审理本案的请求。

二审法院经审查认为，本案事实比较清楚，而且争议焦点是商标是否近似，这主要是一个法律问题，故对新纪元公司的该项请求，二审法院不予接受。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

新纪元公司的上诉理由不能成立，其诉讼请求二审法院不予支持。

依照行政诉讼法第六十一条第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持一审判决。

新纪元公司向本院申请再审称：一、2014年12月31日商标评审委员会已针对本案引证商标作出撤销决定，决定将第1685390号“新纪元”商标因无正当理由连续三年停止使用而予以撤销。

目前，该决定已经生效，涉案唯一的引证商标已经不再成为涉案申请商标的注册障碍，基于情势变更原则应撤销相应的行政判决和决定。

二、一、二审法院不仅没有采信申请人在诉讼阶段提交的反驳或者补强证据，对申请人在驳回复审阶段所提交的证据亦没有进行审查，构成程序上的漏审。

三、本案中，一、二审法院和被申请人都仅根据申请商标中英文部分的可能含义之一“新纪元”而认定其与引证商标“新纪元”构成近似，属片面、机械地适用法律。

综上，一、二审法院作出的涉案判决及被诉决定均认定事实不清，程序不当。

故，请求本院撤销一、二审判决及被诉决定，并判令被申请人重新作出决定。

商标评审委员会辩称：申请商标显著识别部分之一“newera”可翻译为新纪元，与商标局的引证商标“新纪元”含义相同，上述商标若同时使用在帽子（头戴）等同一类或类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

申请人提交证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征，从而不致与引证商标相混淆，亦不能证明申请人与引证商标所有人所处行业不同。

综上所述，一二审判决及复审决定书认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的再审请求和理由均不能成立。

本院另查明：北京索源无限科技有限公司就第1685390号“新纪元”商标撤销一案，于2013年8月29日向商标评审委员会申请复审。

2014年12月31日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第0000117766号《关于第1685390号“新纪元”商标撤销复审决定书》，该决定认定：新纪元（福建）体育用品有限公司提交的证据1、5为商标注册情况，未体现商标的商业使用；

证据2所获荣誉情况为未经公证的网页截图复印件，无相关荣誉证书等予以佐证，故不予采信；

证据3、4均为图片证据，显示商标非本案商标，且大部分图片未显示形成时间。

综合新纪元（福建）体育用品有限公司所提交的在案证据无法证明其在2008年4月21日至2011年4月20日规定期间，对商标指定使用的服装、帽子等商品上对其进行了真实、有效的商业使用。

决定：复审商标的注册予以撤销。

目前该撤销决定已经生效。

本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：申请商标是否因与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标而不应被核准注册。

商标法第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。

由此可见，构成商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，引证商标与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一、二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。

但是，引证商标在二审判决作出前，即2014年12月31日，被商标评审委员会以连续三年停止使用为由予以撤销，且在二审判决作出后，因各方当事人均未对撤销决定启动后续行政及司法审查程序，使引证商标基于撤销决定的生效而产生了丧失注册商标专用权的法律后果。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。

据此，根据情势变更原则，本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，根据再审程序中出现的新事实，新纪元公司的再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（二）项、第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3687号行政判决；

二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6568号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2013〕第126800号《关于第8073688号“nenewera”商标驳回复审决定书》；

四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第8073688号“nenewera”商标重新作出驳回复审决定。

一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，共二百元，由新纪元帽业有限公司负担。

本判决为终审判决。