浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终1230号上诉人（原审原告）:汪恩光。

委托代理人:裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托代理人:张建平，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:义乌市锦翔小家电商行，经营地址浙江省义乌市。

经营者：叶维锦。

委托代理人：邓冬玲，浙江岱昌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地浙江省义乌市。

法定代表人：朱旻，董事长。

委托代理人：王木，系公司员工。

上诉人汪恩光因与被上诉人义乌市锦翔小家电商行（以下简称锦翔商行）、被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称商城集团公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义知民初字第547号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年3月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月3日公开开庭审理本案。

上诉人汪恩光的代理人张建平，被上诉人锦翔商行的负责人叶维锦及其委托代理人邓冬玲、被告商城集团公司的委托代理人王木到庭参加诉讼，现已审理终结。

汪恩光不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审原判，改判锦翔商行、商城集团公司赔偿经济损失及支付的合理费用20万元，一审、二审诉讼费用由锦翔商行、商城集团公司承担。

事实与理由：一、原审法院认定被上诉人销售的被控侵权产品具有合法来源，不承担赔偿责任，认定事实不清，没有法律依据。

1.被控侵权产品系“三无产品”，依法不成立合法来源；

2.本案不具备合法来源的“不知道”、“合法来源”两个要件。

锦翔商行与来源方崔静杰没有任何购货合同和相关发票，且被控侵权产品是没有任何中文标示的“三无产品”，原审法院仅根据汇款记录以及QQ聊天记录就认定合法来源成立没有事实和法律依据；

3.被控侵权产品系2014年9月25日公证购买，一审法院认定2015年1月26日叶维锦向崔静杰转账7500元购买被控侵权产品属于逻辑混乱；

4.2015年2月-3月的QQ聊天记录反映的内容，并非交易过程，而是拒绝供货，一审法院据此认定合法来源成立属于无视基本事实；

5.崔静杰与本案具有利害关系，其证人证言不��有公正性，依法不能作为定案证据；

6.锦翔商行一审提交的通话记录无法查实该通话的双方是否为本案锦翔商行及案外人崔静杰，一审法院未经核实予以认定违背法律规定。

二、即使认定合法来源成立，一审法院也应判决支持汪恩光维权的合理费用，其进行取证、诉讼、委托律师出庭、购买涉案侵权产品均是维护自身合法权利的支出，不应由上诉人独自承担。

锦翔商行答辩称，1.被控侵权产品是否是“三无产品”，是生产厂家的行为，应由工商机关进行监督和处罚，与本案无关，不影响合法来源的认定，锦翔商行通过合法的途径、合理的价格从有营业执照的宁海县西店恒茂塑料厂采购产品，具有合法来源；

2.关于2015年1月26日锦翔商行的经营者叶维锦向崔静杰通过银行转账支付货款的事实，是因锦翔商行的经营者并不知晓汪恩光的代理人前来取证，知道被起诉后已停止销售被控侵权产品，所以于2015年1月26日叶维锦向崔静杰的转账交易是合理的；

3.崔静杰是宁海县西店恒茂塑料厂的经营者，市场上有很多店面在销售被控侵权产品，产品的外观和包装都是一致的，崔静杰作为经营者也是承认的，崔静杰的证言与其他证据相印证，能够证明涉案产品来源于宁海县西店恒茂塑料厂；

4.关于QQ号38×××93和电话号码135××××0228是崔静杰的，在原审庭审中崔静杰承认其用QQ号38×××93与销售商联系，而电话号码也有移动公司的发票为凭，该QQ号和电话号码属于崔静杰；

5.汪恩光维权的合理费用并没有提供证据证明，即使是有证据证明，也应由宁海县西店恒茂塑料厂赔偿。

因此，被控侵权产品是锦翔商行通过合法途径、合理价格向宁海县西店恒茂塑料厂采购，具有合法来源，依法不应承担赔偿责任，请求二审法院驳回汪恩光的上诉请求。

商城集团公司同意锦翔商行的答辩意见，认为一审判决事实清楚，适用法律正确，另坚持一审庭审答辩意见。

2015年6月29日，汪恩光以锦翔商行、商城集团公司侵害其外观设计专利权为由诉至原审法院，请求判令：1.被告锦翔商行立即停止生产、销售侵犯原告专利号为ZL20073017××××.4名称为“食物切碎器”的外观设计专利权产品的行为并销毁库存产品、生产模具和设备；

2.被告商城集团公司删除侵权链接，下架产品；

3.两被告共同赔偿原告经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币20万元。

原审法院审理查明，原告系专利号为ZL20073017××××.4名称为“食物切碎器”的外观设计专利权人，该专利的申请时间为2007年6月21日，授权公告日为2008年6月4日，现在处于有效状态。

被告锦翔商行系中国小商品城国际商贸城F3-16808��商位经营者，其负责人为叶维锦。

2014年9月25日，原告委托代理人在国际商贸城F3-16808号店铺购得被诉侵权产品，并取得抬头为“锦翔礼品”的订货合同和名片各一张。

被诉侵权产品系被告锦翔商行采购自崔静杰经营的宁海县西店恒茂塑料厂。

被告商城集团公司将其所有的涉案商位出租给被告锦翔商行的经营者叶维锦使用，使用期限为2013年1月1日至2015年12月31日。

另查明，原告曾以傅功平、宁海县西店恒茂塑料厂、商城集团公司侵害其涉案专利权为由向本院提起诉讼，后崔静杰就其侵权行为与原告达成和解。

现原告以被告锦翔商行、商城集团公司侵害其四个专利权为由，共向本院提起四个案件的诉讼。

涉案专利产品系食物切碎器，其由上部容器盖、下部的容器、内部旋转刀架三部分组成，从左右视图看，容器盖的高度约为容器高度的二���之一。

容器盖整体形状为高度相同的大小两个圆柱体相叠，上部圆柱体侧面均匀分布八个花瓣形凹槽，切碎器下部的容器部分类似于底碗，外侧有梯形凹槽，内部的旋转刀架由两个矩形刀片和一个圆柱轴组成，与上盖相连，位于产品中心部位。

经比对，被诉侵权产品也系食物切碎器，其外观整体视觉效果与原告专利产品整体视觉效果无实质性差异。

原审法院认为，原告系涉案专利的权利人，该专利至今有效，应受法律保护。

经庭审比对，被诉侵权产品外观整体视觉效果与原告专利产品整体视觉效果无实质性差异，落入了原告专利的保护范围。

被告锦翔商行未经原告许可，销售侵权产品，其行为亦侵犯了涉案外观设计专利权，原告要求被告锦翔商行停止侵权的诉请，于法有据，予以支持。

依据专利法第七十条的规定，被告锦翔商行销售的被诉侵权产品具有合法来源，且原告也未提供证据证明被告锦翔商行明知销售的是侵权产品，被告锦翔商行可以不承担赔偿责任，故原审法院对原告要求被告义乌市锦翔小家电商赔偿损失的诉请不予支持。

原告没有举证证明被告锦翔商行生产侵权产品的行为及有专用的生产模具、设备及库存，故原审法院对其要求被告锦翔商行销毁生产模具、设备及库存的诉请不予支持。

被告商城集团公司是侵权行为发生商位的所有者，其将商位出租给被告锦翔商行使用并收取租金，被告锦翔商行向工商部门申领营业执照后以自己名义对外经营，故被告商城集团公司并非侵权产品的实际销售者，而系市场开办者。

原审法院认为，原告所拥有的涉案专利权的知名度并不十分知名，社会公众对侵权产品是否拥有外观设计专利以及专利权人也没有形成普遍的认知，且原告发现被告锦翔商行在市场内销售侵权产品后，并未向被告商城集团公司明确告知侵权行为的具体情况或提出制止侵权的要求，原告也没有提供其他证据证明被告商城集团公司对被告锦翔商行侵权行为明知的，故原审法院对原告要求被告商城集团公司对侵权承担连带责任的诉请不予支持。

另原告也未举证证明被告商城集团公司具有销售侵权产品的行为，故原审法院对原告要求被告商城集团公司删除侵权链接、下架产品的诉请亦不予支持。

被告商城集团公司第二次庭审经原审法院传票传唤未到庭，可缺席判决。

综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十��条的规定，判决如下：一、被告锦翔商行立即停止销售侵害原告专利号为ZL20073017××××.4的外观设计专利权产品的行为；

二、驳回原告汪恩光的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由原告汪恩光负担2150元，由被告锦翔商行负担2150元。

二审期间，汪恩光、锦翔商行、商城集团公司均未提交新的证据。

二审查明的其他事实与原判认定一致。

综合本案各方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：一是被控侵权产品是否具有合法来源；

二是如果合法来源不成立，被上诉人的赔偿金额如何确定。

一、被控侵权产品是否具有合法来源本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”据此，销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足销售者无过错以及被诉侵权产品具有合法来源两个条件。

侵权产品的销售者与制造者就各自的行为分别承担法律责任，不能因查明或认定了侵权产品的制造者就当然推定销售者的合法来源抗辩成立，免除其举证责任，也不能因为制造者已经承担了侵权责任，就免除合法来源抗辩不成立的销售者的赔偿责任。

对于合法来源抗辩的证据审查应当从严把握，确定被控侵权产品是否系通过合法的购货渠道以合理的价格购得。

本案中，锦翔商行的叶维锦称被控侵权产品来源于宁海县西店恒茂塑料厂的崔静杰，并提交了相应的QQ聊天记录、手机通话录音、宁海县西店恒茂塑料厂的营业执照复印件、公证书、崔静杰的证人证言等证据。

对此，本院认为，锦翔商行于2014年2月-3月与崔静杰的QQ聊天记录（在汪恩光公证购买之前），仅能证实锦翔商行向崔静杰询问旋转切菜器是否有货，但崔静杰答复没有时间、来不及做；

2014年9月份-2015年5月的QQ聊天记录系打印件，也未提交相关网页予以核实，不仅真实性无法认定且时间发生在原告公证购买时间之后；

叶维锦与崔静杰的手机通话记录亦只能反映锦翔商行的叶维锦与崔静杰商讨诉讼事宜，并不能直接反映被控侵权产品的合法渠道；

2015年1月26日的银行转账记载的叶维锦向崔静杰汇款7500元，但叶维锦在二审庭审中亦表示崔静杰做的产品不止涉案的一款，其订购了几款也不清楚，故也无法确定与被控侵权产品的对应性；

（2015）浙义证民内字第4014号公证书上的附图，仅��证明宁海县西店恒茂塑料厂生产的产品是否与被控侵权产品相同。

根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，锦翔商行应提供购货发票、收据、付款凭证等证据，但锦翔商行提供的证据仅能证实被控侵权产品是否由宁海县西店恒茂塑料厂生产，无法形成证据链证实锦翔商行系通过合法的购货渠道以合理的价格向宁海县西店恒茂塑料厂购买，其合法来源抗辩不能成立。

二是如果合法来源不成立，被上诉人的赔偿金额如何确定《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付��合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”故在汪恩光因侵权所受到的实际损失以及锦翔商行因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，本案依法适用法定赔偿计算赔偿数额。

经审查，本案存在以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2008年6月4日；

2.被告锦翔商行系中国小商品城国际商贸城F3-16808号商位经营者；

3.汪恩光为制止侵权行为支出了合理费用，包括公证费以及律师费。

本院综合考虑涉案专利的类型和商业价值、锦翔商行的经营规模、侵权行为的性质、情节、汪恩光支出的合理维权费用等因素后，在法律规定的赔偿限额内酌定锦翔商行赔偿汪恩光经济损失（含合理费用）2万元。

商城集团公���是侵权行为发生商位的所有者，其将商位出租给锦翔商行使用并收取租金，锦翔商行向工商部门申领营业执照后以自己名义对外经营，故商城集团公司并非侵权产品的实际销售者，而系市场开办者。

商场集团公司作为市场开发者对商户销售的商品不具有事先审查知识产权合法性的义务，且未收到汪恩光对侵权行为的告知或制止的要求，汪恩光也没有提供其他证据证明商城集团公司对锦翔商行侵权行为明知的，故原审判决商城集团公司不对侵权承担连带责任，并无不妥。

综上，原判认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。

汪恩光上诉提出的被控侵权产品合法来源抗辩不成立及锦翔商行赔偿经济损失和合理费用的理由和请求成立，本院予以支持；

提出要求商城集团公司赔偿经济损失和合理费用的理由和请求不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省义乌市人民法院（2015）金义知民初字第547号民事判决第一项，即义乌市锦翔小家电商行立即停止销售侵害原告专利号为ZL200730170729.4的外观设计专利权产品的行为；

二、义乌市锦翔小家电商行于本判决生效之日起十日内赔偿汪恩光2万元（含维权合理费用）；

三、驳回汪恩光的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由汪恩光负担1935元，锦翔商行负担2365元；

二审案件受理费4300元，由汪恩光负担1935元，锦翔商行负担2365元。

本判决为终审判决。