江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终5398号上诉人（原审被告）：张家港市塘桥万达��业商行，住所地张家港市。

经营者：庞建华。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市。

法定代表人：孙利强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王涛，江苏维世德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟子祥，江苏维世德律师事务所律师。

上诉人张家港市塘桥万达酒业商行（以下简称万达商行）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初2357号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

万达商行上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；

一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由���1、解百纳是法文应用而来，是葡萄酒的种类，区别于普通葡萄酒，并未作为商标在突出位置使用，只是作为产品种类的名称。

解百纳文字商标应是唯一的，但是长城干红系列、王朝、威龙都在用解百纳，并未认定其侵权，说明解百纳是被作为产品种类使用的，不构成侵权。

本案中公证保全的实物酒瓶上贴的解百纳干红葡萄酒、华夏酒业酿造有限公司、烟台科裕酒业有限公司，在未确认华夏、科裕是否侵权的情况下就推定万达商行侵权，理由不成立；

2、张裕公司的商标维权系委托南京维邦知识产权代理有限公司进行调查、举证、保全、诉讼，并由南京公证人员协同取证、保全，未遵循常规路线找当地维权执法部门和当地公证处取证保全，这样的做法公信力不足，并且只对销售商家、个体户等提起诉讼，未起诉生产商，只能说明张裕公司委托的南京维邦知识产权代理公司串通南京公证人员，置当地执法部门不顾，谋取不当利益。

3、一审法院对张裕公司的证据予以采信，未采信万达商行的陈述，判决没有说服力。

且张裕公司的取证方式不合理，只取证一瓶酒，开具的收据只载明了“红酒”，未写“解百纳红酒”，未对店内的情况及交易细节进行取证拍照，侵权实物也不是在店内拍照而是第二天在会议室拍照，有调包的嫌疑，因为张裕公司的起诉未在万达商行店内探头录像保存的期限内进行，这样就导致探头录像这个重要证据无法提供。

事实上，被诉侵权的酒并非其销售。

4、张裕公司的涉案商标在2002年4月13注册后，于2002年7月被国家商标局撤销，直到2012年才确认其他公司无权使用解百纳商标，解百纳商标属于张裕公司，因此张裕公司的涉案商标的有效期应为2012年4月13日至2022年4月13日，即使涉案的酒系万达商行销售，因生产日��是2011年12月，因此不能被认定为侵权；

5、公证书上没有助理孙红艳的签字，该公证书不具法律效力。

本案采取的是异地公证，公证不具有公信力；

6、本案的损害赔偿额没有依据，不像工商局对打假维权执法有规定，能依法服众。

张裕公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

张裕公司的涉案商标合法有效，且被商标局评为驰名商标，市场上部分厂家如长城、王朝、威龙适用解百纳商标是获得了张裕公司的合法授权，本案中烟台科裕酒业有限公司并未获得张裕公司的授权，因此，其产品侵犯了张裕公司的商标权。

本案的公证书合法有效，公证书能证明万达商行销售了标有解百纳商标的产品，应承担相应的责任。

另，张裕公司的取证起诉并无不当。

一审法院认定事实：2002年4月14日，烟台张裕集团有限公司（以下简称张裕集团公司）依法注册了第1748888号“解百纳”文字商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料），果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，鸡尾酒，葡萄酒，白兰地，威士忌。

经续展，有效期至2022年4月13日。

2012年4月27日，“解百纳”文字商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2015年1月5日，张裕集团公司授权张裕公司许可使用其持有的第1748888号“解百纳”商标、第5595235号“张裕”商标，第3200644号“”商标、第5019117号“”商标等其他商标，并同时授权张裕公司以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、产品鉴定和提起诉讼，及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜。

万达商行系个体工商户，于2013年7月12日注册成立，注册资金为10万元，经营范围包括预包装食品、卷烟、雪茄烟零售���2015年10月12日，南京维邦知识产权代理有限公司受张裕公司委托，指派ＸＸ到江苏省南京市石城公证处申请证据保全。

2015年10月15日，公证员韩子俊和公证员助理孙红艳与ＸＸ一起来到张家港市塘桥镇的“万达酒业”。

在公证人员的监督下，ＸＸ以普通消费者的身份在该店购买了标有“解百纳干红葡萄酒、华夏酒业酿造有限公司、烟台科裕酒业有限公司”等字样的葡萄酒一瓶，并支付了购物款50元，取得该店收款收据一张。

离开该店后，ＸＸ使用公证处提供的手机对店铺外部进行拍照。

ＸＸ将所购物品和票据原件交给公证人员保管，公证人员对所购物品封存后带回公证处封存。

10月16日在石城公证处，公证员韩子俊和公证员助理孙红艳会同ＸＸ将购买物品拆封，由ＸＸ使用公证处提供的手机对所购物品进行拍照，拍照结束后，公证人员重新对所购物品进行��存并复印了购物票据、打印了拍摄照片，将购物票据原件连同封存后的物品一并交给申请人保存。

诉讼中当庭拆封上述封存商品，内有葡萄酒一瓶，外包装正面以较大字体注明“解百纳干红葡萄酒”字样，下方标注“中国粮油食品进出口集团华夏酒业酿造有限公司”，打开外包装，酒瓶瓶身瓶贴上同样以较大字体标注“解百纳干红葡萄酒”字样，下方标注“中国粮油食品进出口集团华夏酒业酿造有限公司”，酒瓶背面瓶贴上同样标注有“解百纳干红葡萄酒”字样，并标注“中国粮油食品进出口集团华夏酒业酿造有限公司出品，烟台科裕酒业有限公司生产”。

另查明，张裕公司向一审法院提供了公证费发票1000元、暂收调查费凭证1000元、购买侵权商品票据50元。

一审法院认为，核准注册的商标，其商标专用权受国家法律的保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，系侵犯商标专用权的行为。

而销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样也是侵犯商标专用权的行为。

本案中，张裕集团公司系第1748888号“解百纳”商标的商标注册人，张裕公司得到张裕集团公司的授权，被许可使用“解百纳”商标，并可以对侵犯“解百纳”商标的行为进行维权，并提供了商标注册证、授权书等证据予以证实，一审法院予以认定。

万达商行销售与张裕公司商标相同商标的商品的行为构成了对张裕公司商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于万达商行认为涉案红酒并非其销售的抗辩意见，一审法院认为证据保全公证书对购买过程进行了详细记载，整个购买过程均在公证人员监督下进行，封存物品顶部虽有破损，但并无拆封痕迹，拆封后物品也与公证书中的描述及所附图片一致，万达商行对公证过程提出的异议并无证据予以证明，一审法院不予采纳。

关于本案的赔偿数额，由于张裕公司未能提供因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供万达商行侵权的全部获利证明，故一审法院综合考虑万达商行的经营规模、经营地点、经营时间、侵权商品的品牌价值、侵权后果、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。

同时，对张裕公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，酌情一并予以判定。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条之规定，判决如下：一、张家港市塘桥万达酒业商行立即停止销售侵害第1748888号注册商标专用权的商品的行为。

二、张家港市塘桥万达酒业商行应于判决生效之日起十日内赔偿烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失及合理开支10000元。

三、驳回烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，万达商行提交三份证据，证据1、进货单四份，证据2、销售记录一份，证据3、销售明细表一张，三份证据共同证明万达商行销售的酒为长城三年干红解百纳，而非涉案的酒。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，万达商行在二审中提交的上述材料不属于二审程序中新的证据，故对上述证据依法不予采信。

万达商行对于一审查明的事实提出以下异议：1、涉案商标在2002年4月13日被授权之后于同年7月被国家商标局撤销，因此涉案商标的有效期应从2012年4月13日起续展；

2、对于证据保全公证有异议，本案证据保全公证时公证员助理孙红艳不一定在现场，因为没有在场笔录签字。

张裕公司对于一审审理查明的事实无异议。

本院对一审查明的事实双方无异议部分依法予以确认。

对于涉案商标的有效期问题，本院认为涉案商标的有效期有商标注册证以及核准续展注册证明予以佐证，有效期自2002年4月14日起，经续展至2022年4月13日止，万达商行并未提交相反证据予以反驳，故对其异议依法不予支持。

对于万达商行认为保全公证时公证员助理不一定在场的问题，本院认为根据公证书记载南京市石城公证处指派公证员和公证员助理孙红艳到场监督了购买取证的全过程，在万达商行未提交相反证据推翻公证书内容的情况下，对公证书的记载依法予以采信。

本院认为，结合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、涉案证据保全的公证书是否具有法律效力。

二、万达商行是否系涉案葡萄酒的销售者；

三、万达商行的行为是否构成对涉案商标权的侵害；

四、如构���侵权，一审法院判决确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，涉案证据保全的公证书是否具有法律效力。

本院认为，虽然《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第四条规定了关于保全证据公证的管辖，但该条款系中国公证员协会对公证机关所做的管理性规范，违反该规定并不当然导致公证书无效。

涉案的证据保全过程中，取证一瓶酒，开具的收据只载明“红酒”，未写“解百纳红酒”，未对万达商行店内的情况及交易细节进行取证拍照等均未有违反法律规定的情形。

根据公证法第三十六条的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，万达商行并未提交相关证据推翻涉案公证。

另，万达商行认为涉案的葡萄酒存在被掉包的可能，张裕公司委托的南京维邦知识产权代理公司串通南京公证人员均无事实和法律依据，本院依法不予支持。

关于争议焦点二，万达商行是否系涉案葡萄酒的销售者。

本案中，张裕公司提交了公证书一份，公证书中载明公证员和公证员助理随同申请人在万达商行处购得涉案的葡萄酒一瓶，万达商行并未提交其他相反证据推翻公证书的内容。

故在无其他相反证据推翻公证书内容的情况下，可以认定万达商行系涉案葡萄酒的销售者。

万达商行上诉认为其未销售涉案的葡萄酒的理由不能成立。

关于争议焦点三，万达商行的行为是否构成对涉案商标权的侵害。

首先，“解百纳”商标系张裕集团公司的注册商标，该注册商标处于有效期内，其商标专用权依法应受法律保护。

万达商行主张涉案商标的有效期应从2012年4月13日起算，被诉侵权的葡萄酒生产日期为2011年，因此不构成���权无事实和法律依据。

其次，经一审庭审当庭拆封，被诉侵权葡萄酒在包装盒正面和酒瓶瓶身均标注了“解百纳干红葡萄酒”字样，经比对，被诉侵权葡萄酒上标注的“解百纳”商标与张裕公司的涉案商标相同；

再次，万达商行并未提交证据证明“解百纳”系葡萄酒的产品种类，故其主张“解百纳”系葡萄酒的产品种类，被诉侵权的葡萄酒使用“解百纳”不构成侵权亦无事实和法律依据。

综上万达商行未经权利人的许可销售涉案葡萄酒的行为构成对张裕集团公司涉案商标专用权的侵犯。

万达商行上诉认为其销售涉案葡萄酒的行为不构成侵权的理由不能成立。

关于争议焦点四，一审法院判决确定的赔偿金额是否合理。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所收到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标适用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，张裕公司因被涉案被控侵权行为所受损失及万达商行因侵权所获利益均无法确定，本案依法适用法定赔偿方式确定赔偿额。

在确定赔偿额时主要考虑以下因素：1、根据一审法院查明的事实，解百纳商标在相关行业内具有一定的知名度。

2、万达商行经营规模，该商行开业于2013年7月并持续经营至今，注册资金为10万元人民币。

3、根据一审法院查明的事实，张裕公司为制止本案侵权行为支付了公证费、律师费等合理费用2050元，该费用在确定赔偿数额时应当予以考虑。

综合上述三项因素，一审法院酌定赔偿10000元应属合理。

上诉人认为一审法院判决确定的赔偿金额无根据不能成立，依法不予支持。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，对万达商行的上诉请求依法不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费602元，由张家港市塘桥万达酒业商行负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵晓青代理审判员　　林银勇代理审判员　　徐飞云二〇一六年九月十八日书　记　员　　朱雯俊附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院���审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。